法院决定暂予监外执行中若干疑难问题刍议

——以基层法院审判实践为视角

论文提要：暂予监外执行，指的是对患有严重疾病、生活不能自理等不宜在监所内执行刑罚的罪犯所采取的一项刑罚变通执行手段。暂予监外执行程序的正确适用关系到社会稳定和司法公信，意义十分重大。然而由于暂予监外执行认定标准等实体性规范及鉴定等程序性制度的欠缺，基层法院在审理暂予监外执行案件中遭遇许多困惑，因此，有必要从健全实体规范和建立程序制度两方面入手对暂予监外执行程序进行完善。本文将立足于基层法院审判实践，对法院决定暂予监外执行程序中遇到的亟须解决的问题进行归纳并提出完善建议。

一、引言

暂予监外执行，指的是对患有严重疾病、生活不能自理等不宜在监所内执行刑罚的罪犯所采取的一项刑罚变通执行手段。我国暂予监外执行制度与域外刑罚暂停执行制度相比，其最主要的差异在于暂予监外执行期间可以折抵刑期，即相当于免除了罪犯的自由刑而代之以社区矫正之非监禁刑。暂予监外执行的正确适用关系到刑事司法的严肃性和社会安定，在刑事司法实践中具有十分重要的地位。然而，由于认定标准模糊、鉴定程序缺失等实体和程序规范的不足，法官在适用暂予监外执行程序时遭遇到诸多困惑。这使得暂予监外执行的适用成为基层法院刑事审判工作中公认的疑难问题之一。

根据新修订的刑事诉讼法的规定，在罪犯交付执行之前，暂予监外执行有法院决定，交付执行后，省级以上监狱管理机关和设区的市级公安机关可以根据监狱和看守所的申请决定暂予监外执行。由于暂予监外执行决定机构多元及上述法律规范的漏洞，造成不同机构对暂予监外执行执行认定标准往往有不同的把握，在司法程序缺位的情况下，看守所、监狱在决定暂予监外执行过程中诱发腐败的情况时有发生（2）。因此有学者提出暂予监外执行决定权应统一收归人民法院（1），笔者赞同此观点，但在现行立法确立的体制下，以上三机关仍有权决定暂予监外执行。以下本文仅就基层法院决定暂予监外执行程序中存在的问题进行归纳并提出完善建议。

二、法院决定暂予监外执行程序的现实困惑。

法院决定暂予监外执行实践中遇到的问题主要可以归纳为实体与程序问题两方面，实体问题主要体现在认定标准的模糊和相关主体权利义务的不明，程序问题则表现在法院决定暂予监外执行中鉴定程序的缺失和职能机关衔接的不畅。二者共同构成了司法机关适用暂予监外执行程序的障碍。

（一）实体规范的模糊。

1、适用标准过于宽泛。

现行立法对暂予监外执行适用条件的规定较为笼统、原则，操作性不强，造成司法实践中法院认定的困难。依据《刑事诉讼法》第二百五十四条的规定，对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：(一)有严重疾病需要保外就医的；(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(三)生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。该标准中，除第二项“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”较易认定外，其他两项中“有严重疾病需要保外就医”和“生活不能自理”不论刑事诉讼法和最高院新出台的刑诉解释中皆缺乏明确的认定标准。

首先、关于保外就医中“严重疾病”范围的认定，实际操作中使用的规范仍然是1990年司法部、最高人民检察院、公安部《罪犯保外就医执行办法》及其附件《罪犯保外就医疾病伤残范围》。在法院审判实践中，该规定存在以下几方面不足：

一、年代久远、标准陈旧，已无法适应现代社会发展要求。上述标准从制定至今已二十余年，《罪犯保外就医疾病伤残范围》疾病目录规定原则化、主观化，缺少客观性或定性、定量指标，与现代医学发展已不能相适应。如《罪犯保外就医疾病伤残范围》第三条规定高血压病Ⅲ期，没有其他文字阐述，而“高血压病Ⅲ期”的诊断标准是过去临床上按靶器官损害程度进行的高血压病分期，在国际及国内医学界已不再使用。再如《范围》明确列出了30类病残情况，但其中第30类列为“其他需要保外就医的疾病”，实践中该规定很有可能为任意扩大保外就医疾病范围留下了口子。（3）。

二、效力等级较低，不属于立法和司法解释，人民法院能否适用尚未明确。上述《罪犯保外就医执行办法》及其附件《罪犯保外就医疾病伤残范围》由司法部、最高人民检察院、公安部联合发布，主要是针对在押的已决犯出台的标准，而最高人民法院并没有参照该标准的发文，因此人民法院在决定暂予监外执行执行过程中能否适用该标准尚无规范性文件加以明确。实践中，法院多以地方性内部文件作为认定保外就医疾病范围的依据，容易造成地区间和不同不同机关认定保外就医标准的不统一。

其次，关于“生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的”法律也缺乏相应的认定标准和认定程序。从《刑事诉讼法》第二百五十四条条文结构来看，立法者将有严重疾病和生活不能自理并列，可以看出，生活不能自理主要是针对患有严重疾病以外因年老体弱、残疾等原因造成日常生活难以自理的罪犯。而“不致危害社会”则是对罪犯人身危险性做出的界定。理论上，“生活不能自理”包括生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理，因此，并不是所有生活不能自理的罪犯都可适用暂予监外执行，只有因生活不能自理而失去危害社会能力的罪犯才能适用暂予监外执行，而生活不能自理程度和罪犯社会危害性往往因为罪犯所犯罪行而有所不同，如网络犯罪、诈骗犯罪等倚靠智力因素的犯罪，罪犯身体素质的高低对其社会危害性程度的影响往往没有抢劫、杀人等暴力犯罪那么大。因此，对生活不能自理的罪犯能否适用暂予监外执行需要综合罪犯身体条件、犯罪类型综合判断。

最后，《刑事诉讼法》第二百五十四第二款规定，对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，不得保外就医。但法律和司法解释并没有明确社会危险性的认定标准。对此，也有必要加以完善。

2、担保人责任不明。

法院决定暂予监外执行中，罪犯否需要提供保证人，以及担任保证人的条件、责任等问题，法律缺乏明确规定。新出台的刑诉解释第四百三十三条规定：“暂予监外执行的罪犯具有下列情形之一的，原作出暂予监外执行决定的人民法院，应当在收到执行机关的收监执行建议书后十五日内，作出收监执行的决定：（七）保证人丧失保证条件或者因不履行义务被取消保证人资格，不能在规定期限内提出新的保证人的”，由该规定似可推断法院决定暂予监外执行的，应当要求罪犯提供保证人。但不论刑事诉讼法还是上述司法解释均未对保证人的选取、担任条件、责任等问题进行规定。这使得取保人毫无责任感，认为暂予监外执行罪犯的脱管或重新犯罪与己无关，导致取保人有名无实，形同虚设，保外不保管，保与不保一个样。更有甚者，不少取保人不仅不履行保证义务，还包庇、纵容或资助监外执行罪犯逃避监狱或公安机关的监督考察或收监追捕，但因法律缺少相对的制裁措施而将其奈何不得。因此，有必要对担保人的义务和责任进一步进行明确。

（二）程序规范的缺失。

1、鉴定程序的缺位。

鉴定程序是法院决定暂予监外执行的核心。由于暂予监外执行的认定往往取决于专业机构对罪犯所患疾病及身体状况的认定，因此鉴定程序的规范性对暂予监外执行程序起着至关重要的作用，而现有的法律规范对鉴定程序的规定过于简陋，严重阻碍了暂予监外执行制度的发展。

鉴定提起程序和实施程序缺乏明确规定。关于提起程序，刑事诉讼法及刑诉解释均未提及，近期出台的六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第33条规定被告人、辩护人可以向法院提出暂予监外执行的申请，法院应当进行审查，这一规定在一定程度上弥补了刑诉法的漏洞。但是实践中大量存在的是被告人及其辩护人在案件审理过程中并未申请暂予监外执行，但在法院送交看守所执行时看守所因被告人有疾病而拒收，使得法院不得不就被告人可否适用暂予监外执行进行审查，这给法院工作带来了被动，也损害了法院判决的严肃性。因此，法律有必要对暂予监外执行的提起程序、法院审查职责和看守所、监狱等司法行政机关的职责范围进行规范。

此外，鉴定实施程序也是暂予监外执行制度中的一项核心问题，对此新刑事诉讼法仅规定“对罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。”严格意义上说，本条所称“证明文件”并不具备司法鉴定文书的结构，欠缺司法鉴定文书的程序和实质要件，不属于司法鉴定。

首先，保外就医鉴定程序不规范，2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定中鉴定机构、鉴定人的资质作出了严格的要求，明确规定鉴定标准、鉴定程序需向社会公开。此外，鉴定人有出庭作证的义务，虚假鉴定需承担相应的行政责任和刑事责任。上述保外就医的“证明文件”显然不符合司法鉴定的要求。一方面，法律和司法解释未对保外就医鉴定的鉴定机构、鉴定人资质作出明确规定，导致实践中许多县级医院甚至监狱医院也被纳入省级人民政府指定医院的范围。在司法鉴定中，鉴定人除需具备医师执业资格以外，还需经专门的鉴定业务培训并获得司法行政部门授权，而保外就医鉴定中没有相应的要求（4）。另一方面，法律缺乏对保外就医中鉴定人法律责任的规定，导致部分被告人与医院勾结，弄虚作假的情况时有发生（5）。

其次，在鉴定文书内容方面，大多数医院的证明文件仅仅列明罪犯的症状和疾病名称，未就罪犯所患疾病是否属于保外就医疾病范围给出结论性意见，更不会说明鉴定的方法和鉴定过程。法官拿到医师诊断证明后需自行判断所列疾病是否属于法律规定的“严重疾病”范畴，这显然违背了鉴定的基本目的，给司法机关对保外就医事实的认定和法律的适用造成了很大的障碍。

此外，鉴定费用也难以得到保障。由于部分基层法院缺乏刑事案件司法鉴定经费保障，许多保外就医鉴定费用都转由罪犯自行负担，在罪犯无能力支付鉴定费用，而看守所又拒绝收押时，承办法官往往需要自己支付鉴定费用。

2、执行机构责任不明。

实践中收监执行过程中各机关职责缺乏明确规定，相互推诿现象时有发生，给法院判决的权威性和严肃性造成负面影响。实践中，在法院将罪犯交付看守所执行时，看守所一般要求法院事先对罪犯身体情况进行全面检查，并将医院诊断资料交付看守所审核，若罪犯患有严重疾病，看守所常常拒绝接收。这样一来，就造成法院已经生效的判决陷入无法得到执行的尴尬境地，极大的损害了司法权威。同时还大大增加了法院在执行程序中的工作负担。在对取保候审的罪犯收押过程中这种情况尤为突出。在我院审理的相关案件中，甚至出现法院迫于压力对执行机关拒绝接收的罪犯决定暂予监外执行后，司法矫正机构又以罪犯有社会危险性而予以退回的情况，使得法院陷入两难境地，不得不请政法委出面协调。

实践中这种操作方法的根据源于国务院1990年《看守所条例》和1994年《监狱法》的规定。《看守所条例》第10条规定，看守所对下列两种患有疾病的犯罪嫌疑人不予收押：一是患有精神病或者急性传染病的；二是患有其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的，但是罪大恶极不羁押对社会有危险性的除外。1994年《监狱法》第17条则规定，监狱应当对交付执行刑罚的罪犯进行身体检查。经检查，被判处无期徒刑、有期徒刑的罪犯有下列情形之一的，可以暂不收监：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。对前款所列暂不收监的罪犯，应当由交付执行的人民法院决定暂予监外执行。上述规定赋予了看守所、监狱暂不收监的权力，相当于要求人民法院必须对监狱拒绝收监的罪犯适用暂予监外执行，鉴定的责任亦由人民法院承担。《看守所条例》及《监狱法》的相关规定不但与1996修改的《刑事诉讼法》第213条发生冲突，造成法院生效刑事判决无法得到执行，严重损害了司法权威；还造成各地法院与执行机关“打架”的现象时有发生（6）。

为改变上述状况，2012年全国人大常委会对《监狱法》进行了修改，将第17条修改为：“罪犯被交付执行刑罚，符合本法第十六条规定的，应当予以收监。罪犯收监后，监狱应当对其进行身体检查。经检查，对于具有暂予监外执行情形的，监狱可以提出书面意见，报省级以上监狱管理机关批准。”本次修改在一定程度上解决了上述法院和执行机关“打架”的问题，但实践中，人民法院在向看守所移交收监执行的罪犯过程中，看守所仍然要求法院事先对罪犯的身体情况进行检查，对患有严重疾病的罪犯仍依据《看守所条例》第10条拒绝收押。

笔者认为，《看守所条例》的上述规定严重违背了刑事诉讼法的基本精神，相当于赋予了看守所拒不执行法院刑事判决的权力，极大的损害了司法权威。从上位法优于下位法基本原则出发，《看守所条例》的上述规定明显违背了现行《刑事诉讼法》和《监狱法》的规定，应当予以废止。

三、完善法院决定暂予监外执行程序的建议。

由于实体标准的漏洞和程序规范的缺失，法院在适用暂予监外执行程序时遭遇到诸多困难，笔者认为，完善我国暂予监外执行决定程序，应从完善实体标准及健全程序性规范两方面着手，从以下四个方面进行规范。

（一）明确暂予监外执行的适用标准。

首先，由于暂予监外执行决定机关除人民法院外还包括看守所、监狱等司法行政机关，为统一暂予监外执行的认定标准，最高人民法院有必要会同司法行政机关，对暂予监外执行中保外就医疾病范围、诊断标准等问题作出统一规定。在标准制定过程中应充分考虑《罪犯保外就医执行办法》、《罪犯保外就医疾病伤残范围》在施行过程中出现的标准过于笼统原则、主观性较强、落后于现代医学发展等问题，明确保外就医疾病范围及诊断标准，做到严谨、科学，适应时代的要求。

其次，除保外就医疾病范围之外，关于罪犯“生活不能自理”的认定标准和认定程序立法也有必要加以明确。实践中，人民法院对生活不能自理罪犯的认定往往有赖于监所医务人员、监管民警对罪犯身体状况和自理能力的认定，因此，笔者认为，在鉴定程序方面，“生活不能自理”的鉴定人员构成应当是多元的，不仅要有医生，还要包括监管单位民警和派驻检察人员，这种人员组成既可以保证鉴定所需的专业知识，又可以保障鉴定的公平、公正，最大限度防范徇私舞弊等情况的出现。从鉴定方法来说，首先应由医务人员对罪犯的身体、精神状况进行医学鉴定，二是由监管民警开展调查，核实罪犯实际表现情况，鉴定小组综合获得的所有信息进行充分沟通，做出是否符合暂予监外执行条件的鉴定结论(7)。

此外，为防止有人身危险性的罪犯利用保外就医等途径逃避法律制裁、危害社会，上述标准应对罪犯社会危险性认定程序和认定标准进行规定。关于认定程序，由于新刑事诉讼法明确规定对暂予监外执行执行的罪犯实行社区矫正，因此，司法机关在决定对罪犯暂予监外执行前应委托司法行政机关对罪犯进行审前社会调查。对司法行政机关得出否定性意见的，一般不得适用暂予监外执行。关于认定标准，笔者认为可以从以下几方面加以综合认定：1、所犯罪行及前科情况。笔者认为，因严重的暴力犯罪被判处三年以上有期徒刑的罪犯，不应适用暂予监外执行，有暴力犯罪前科者、累犯及毒品再犯因人身危险性较大也不应适用。2、罪犯的悔罪表现及主观恶性。对有自首、立功情节或认罪态度较好的轻刑犯及过失犯，符合条件的，可以适用暂予监外执行。3、恶习情况。对有赌博、吸毒等恶习的罪犯，因其再犯可能性较高、人身危险性较大，一般也不得适用暂予监外执行。

（二）完善取保制度，明确保证人选取条件和保证人的法律责任。

关于保证人的选取条件，笔者认为担保人应当符合下列条件：1、无犯罪记录并与本案无牵连；2、具有完全民事行为能力；3、有能力履行保证义务、4、有固定住处和合法收入；5、有能力照顾被告人生活并为其就医提供条件。

担保人应当履行的职责：1、监督被保证人遵守法律法规及有关暂予监外执行的规定；2、发现被担保人违反监督管理规定，应当及时向执行机关报告；3、负责照顾被担保人的日常生活，保护被担保人的合法权益；4、配合执行机关的工作，如实向执行机关反映情况。如果担保人不愿意继续提供担保的，应当及时向执行机关提出，执行机关应当责令被暂予监外执行的罪犯另行提供担保人，逾期不能提供担保人的，应当撤消暂予监外执行，收监执行刑罚。担保人不履行担保义务的，执行机关可以对其处以罚款；协助被暂予监外执行的对象脱逃，构成犯罪的，应当追究刑事责任。

（三）完善保外就医鉴定提起程序和实施程序。

关于鉴定的提起程序，笔者认为，为维护司法权威并保障刑事被告人的合法权利，应明确在案件审判阶段，公诉人、被告人及其辩护人、近亲属、被告人被羁押的看守所都有权提起暂予监外执行申请，对于该申请法院应当进行审查并委托鉴定机构对被告人是否患有疾病、所患疾病是否符合保外就医疾病范围等进行审查，鉴定期间不计入审限。关于鉴定费用，公诉人和看守所提出申请的，由检察机关和看守所负担；被告人及其辩护人、近亲属提出申请的由人民法院从办案经费中列支。判决生效进入执行程序后，看守所和监狱在法院提交合法手续后必须接收罪犯，不得以罪犯患有严重疾病为由拒收。看守所或监狱认为罪犯符合暂予监外执行条件的，可以在收监后自行决定暂予监外执行。

关于鉴定的实施程序，笔者认为应将保外就医鉴定纳入国家统一的司法鉴定体系之中，对参加保外就医鉴定的鉴定机构和鉴定人员的资质作出统一规定。符合条件的鉴定机关和鉴定人员由司法行政机关考核并对社会公示。法院通过法定程序选择鉴定机构并委托鉴定，鉴定标准和鉴定程序向社会公示。鉴定文书的制作严格依照相应规范的格式进行，并由鉴定人和鉴定机构署名和盖章。鉴定人对鉴定意见负责，虚假鉴定需承担相应的行政、刑事责任。

此外，可以赋予公诉人、被害人及鉴定申请人对鉴定意见的异议权，相关人员提出异议的，鉴定人应当出庭作证。法院认为鉴定确实存在瑕疵的，可以决定重新鉴定。

（四）明确各执行机关职责范围。

加强协调，明确看守所、监狱、社区矫正机构在收监执行和暂予监外执行程序中的权力和职责，维护刑事司法活动的严肃性和权威性。笔者认为，在审判阶段，是否对被告人适用暂予监外执行应由人民法院决定，看守所不得以暂不收监通知书、暂予监外执行通知书等方式要求法院对被告人适用暂予监外执行。看守所可以建议人民法院对符合条件的在押被告人适用暂予监外执行，但必须在案件宣判前提交暂予监外执行申请书并承担鉴定费用。同时，为维护法院判决的严肃性和权威性，对于判决已经生效进入执行程序的案件，在法院向看守所提交判决书、起诉书、执行通知书、结案登记表后，看守所不得以任何理由拒收法院移送的罪犯；也不得要求法院事先对罪犯身体情况进行全面检查。对于患有严重疾病或其他事由符合暂予监外执行条件的罪犯，看守所可以视情况自行委托鉴定并决定暂予监外执行或移送监狱执行。

此外，由于法律规定对暂予监外执行的罪犯进行社区矫正，在案件审理阶段，若相关人员提出暂予监外执行申请，法院可依据《社区矫正办法》的规定，委托县级司法行政机关就被告人对其所居住社区的影响进行调查评估并出具评估意见，该评估意见可以作为法院认定被告人是否有社会危险性的参考。

四、结语

暂予监外执行程序的正确适用关系到刑事司法的严肃性和社会安定，法院对暂予监外执行程序的适用更是关系到司法权威和公信，意义十分重大。为进一步规范暂予监外执行决定程序，确保刑罚预防犯罪目的得以实现，现行立法有必要进一步明确暂予监外执行执行的适用标准、确立担保人的义务与责任、完善鉴定程序、界定各职能机关的权力与职责，使暂予监外执行决定程序走向规范化和法治化。