携带凶器盗窃适用问题研究

2011年5月1日起正式颁布施行的刑法修正案（八）对盗窃罪作出了重大修改，将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃与普通型盗窃[1]一起作为盗窃罪的选择性入罪条件。根据法条字面理解，只要是携带凶器盗窃的，不管是否达到“数额较大”标准，也不管是否属于“多次盗窃”,均可以盗窃罪追究刑事责任。诚然，立法者依据当前社会形势以及司法实践对盗窃罪的具体罪状进行了丰富和补充，但如何准确地理解和适用携带凶器盗窃，存在诸多困惑。

一、  携带凶器盗窃的入刑背景及立法模式

盗窃罪在世界各国均系多发、高发的犯罪类型，也是我国历年来发案率最高的犯罪。伴随着我国经济社会的发展以及人们生活方式的改变，盗窃犯罪手段日益多样化，一些盗窃行为虽然达不到“数额较大“的标准，但社会危害性很大，如入户盗窃、携带凶器盗窃等，传统的”数额“或”次数”标准不能有效预防和全面打击此类犯罪行为。行为人携带凶器盗窃，有直接危及被害人人身安全的现实可能性，由此体现出行为人的人身危险性较普通盗窃更大。为严密刑事法网，加强对民生的保护，刑法修正案（八）此次将携带凶器盗窃增加进来。

在刑法理论上，携带凶器盗窃是作为盗窃罪的构成要件还是作为盗窃罪的加重情节尚存在争议。纵观其他国家或地区，主要有以下两种立法例：一是以德国、奥地利刑法为代表，将携带凶器盗窃规定为独立犯罪。如德国刑法典第244条第1款规定，行为人或其他参与人在实施盗窃时：A,携带武器或其他危险工具的；B,携带其他工具，意图用暴力或用暴力相威胁阻止或制服被害人反抗的。二是以意大利、日本以及我国台湾地区刑法为代表，将携带凶器盗窃规定为加重盗窃的一种情形。如意大利刑法典第625条盗窃罪的加重情节第3项规定，如果犯罪人身上携带者武器或麻醉品，但没有使用。日本改正刑法草案将携带凶器盗窃作为盗窃罪的加重情节之一并规定了较普通盗窃更重的法定刑。我国刑法修正案（八）则是将携带凶器盗窃作为盗窃罪的具体罪状之一加以规定，虽区别于上述两种立法例，但亦有异曲同工之妙。

二、  携带凶器盗窃的构成要件解析

一是凶器的认定。认定携带凶器盗窃的一个关键问题是对“凶器“的判定。我国相关司法解释中虽然没有对”凶器“的直接说明，但最高人民法院在《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理抢夺、抢劫案件具体应用法律若干问题的意见》这两个司法解释中对”携带凶器抢夺“进行了具体说明，即行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。那么参照这一解释，”携带凶器盗窃“中的”凶器“也可分为两类：一是枪支、爆炸物或者管制刀具等在性质上通常可被认定为或者被视为凶器的物品。实践中也以携带管制刀具最为常见，笔者目前审理的三起携带凶器盗窃案件中被告人携带的凶器均为管制刀具；二是为了实施盗窃而携带的其他器械。这一类器械能否认定为”凶器“在判断上确实存在一定模糊性。盗窃罪中，行为人为顺利实施盗窃，往往会随身携带一些犯罪工具，如钳子、起子、撬棍（杠）、钥匙等，用于盗窃时开启门窗、撬（掏）锁等用途，对于这类器械，必须要明确区分是准备用于行凶还是仅仅作为作案工具使用。就笔者个人意见，在没有明显证据指向的情况下，不宜将上述器械认定为携带凶器盗窃，况且被告人一般都不会供认自己携带此类工具是为了行凶。另外，对于”斧头“、”铁锤“、”菜刀“、”砖块“、”硫酸“等物品单纯从性质上不备凶器特征或特征不明显，如正常使用不会对他人生命和健康具有危险性，但如用作凶器则具有杀伤力，因此在实践中能否认定为”凶器“需要根据具体情况来判断。需要指出的是，对于某些民族来说，携带刀具等物品是其特定风俗习惯，对于该类特定人群来说，携带刀具等物品具有普遍性，就如同一般人佩戴首饰一样司空见惯，笔者认为因其属于该民族普遍性的生活习惯，不宜一概认定为携带凶器。

二是携带时间段的认定。关于携带的含义，学界通说认为，“携带是指将某种物品带在身上或者置于身边，将其置于现实支配之下的行为，手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的手提包等容器的行为都属于携带凶器，只要具有随时使用的可能性，在客观上就符合了携带凶器的条件。“[2]携带意味着行为人在实施盗窃行为时随时可以使用凶器，那么携带凶器的时间段应从如何考量？笔者认为，携带凶器的时间段应包括着手实行盗窃行为至盗窃罪构成要件完成（既遂）的全过程，行为人认识到自己携带了凶器，并且能随时毫无阻碍的使用。如果行为人仅仅是在盗窃罪的预备阶段携带凶器，而在实行阶段并未携带凶器，则不能认定为“携带凶器盗窃”。因为，“单纯处于盗窃预备阶段的‘携带凶器’并不具有针对被害人的潜在危害性，只有在接近被害人之时才对被害人具有潜在危害性。立法者之所以将‘携带凶器盗窃’入罪，是因为其社会危害性和主观恶性较一般盗窃严重，携带凶器容易使被害人不敢反抗从而为犯罪分子‘壮胆’，在预备阶段‘携带凶器’的危害性与一般盗窃并无太大差异，不宜将其作为‘携带凶器盗窃’包含的内容”，而只有从实行阶段的着手开始起算，才符合立法原意，不至于盲目扩大入刑范围。例如，甲欲入户盗窃，并准备了匕首1把藏在随身携带的背包内，在翻窗入室时将背包及匕首放在窗外，此时甲的行为不成立携带凶器盗窃。至于携带凶器的结束时间，应当是盗窃罪的构成要件完成之时。例如，乙携带装有管制刀具1把的背包进入某工厂员工宿舍盗窃，在盗窃行为完成之后正欲逃离现场时，被害人回来开门，乙慌乱之中丢下背包，翻至另外一间宿舍内躲避，此种情况下仍应成立携带凶器盗窃，因为此时盗窃行为已经既遂。

三是携带凶器目的认定。目前，对于携带凶器的目的较为权威的说法是为了实施盗窃。[3]进一步说，行为人携带凶器的目的是为了在盗窃时排除或阻止他人的反抗，以便非法占有他人财物。根据主客观相一致原则，当客观构成要件是“携带凶器盗窃”时，只要行为人认识到自己携带了凶器，认识到自己在盗窃他人财物，希望通过携带的凶器排除或阻止他人的反抗，以便非法占有他人财物时，就具备了相应的有责性。当刑法规定“携带凶器盗窃构成盗窃罪”时，只要行为人具备了上述认识因素与意志因素，就应当以携带凶器型盗窃罪论处。

笔者认为，将携带凶器的目的界定为为了实施盗窃的观点，理论上可以成立，但在审判实践中可操作性不强。笔者审理的三起携带凶器盗窃案件，被告人在公安机关以及庭审过程中均不承认是为了盗窃携带的管制刀具，携带刀具的理由基本都是好玩，喜欢带刀在身边诸如此类，有的还说是为了防止遭到他人抢劫而防身，从口供上判定是为了盗窃而携带凶器不太可能，因此，将为了盗窃的目的而携带凶器规定为成立携带凶器型盗窃的要件之一没有必要，只要行为人携带了凶器并认识到自己随身携带了凶器，并实施了盗窃犯罪，即使是为了其他目的携带凶器，但到现场后临时改变意图实施盗窃仍可成立携带凶器型盗窃。

与携带凶器抢夺一样，携带凶器盗窃要求行为人必须且仅仅是“携带”凶器进行盗窃，而不要求行为人显示、暗示凶器，更不要求行为人对被害人使用凶器。但在实践中，使用刀具划包进行盗窃的情况并不鲜见，这里的刀具亦不同于前文所说的起子、钳子或钥匙等显而易见被视为作案工具的器械，如果仅携带起子、钳子等作案工具盗窃，笔者以为不认定为携带凶器盗窃为宜，但携带刀具并在盗窃过程中用于划开包的情形是否应认定为携带凶器型盗窃？有的学者认为，构成携带凶器盗窃罪，需要行为人在主观上具有使用的意识，即在犯罪过程中针对人身使用，压制他人反抗或杀伤他人的意识，用刀划包、割断包带等非对人身产生压制作用的使用意识不包括在内。不要求此意识，则会将不具有使用凶器意识的单纯以刀具划包、割断包带等以凶器作为盗窃工具的普通盗窃行为全部按照携带凶器盗窃罪处理，这无疑减少了数额要求，扩大了入罪范围。笔者认为，虽然此种情形下，行为人将刀具作为作案工具使用而从表面上看未准备用于针对他人人身使用，但凶器是对人产生杀伤作用的器物，当携带如枪支、管制刀具等凶器时，通常可以推定使用者除了用于划包，也会具有一旦被害人反抗而用来排除和阻止的意识。因此，也可以认定为携带凶器型盗窃。如果行为人在盗窃过程中被发觉后，将随身携带的凶器有意向被害人加以显示，使被害人感觉到威胁，进而占有被害人财物的，则直接成立抢劫罪；如果行为人携带凶器盗窃后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用凶器或者以凶器相威胁的，则构成《刑法》第269 条所规定的转化型抢劫罪。

三、  携带凶器盗窃入刑限制条件

根据刑法理论，携带凶器盗窃属于行为犯，只要具备了上述的主客观要件，就能认定成立携带凶器型盗窃罪，并不要实际窃得财物，也不需要考虑盗窃数额。这是携带凶器型盗窃与普通盗窃的最大区别。但笔者认为，并非所有携带凶器盗窃的行为都应定性为携带凶器型盗窃罪。立法者规定携带凶器型盗窃，顺应了风险社会对安全的呼唤，解决了实践中的难题，但似乎容易扩大入罪范围，所以更需要我们严格把握携带凶器型盗窃罪的主客观要件，不能将所有携带凶器盗窃的行为一律入刑，理由如下：

一是刑法总则第十三条“但书“的规定。“微罪除罪化”要求扒窃行为不宜一律入刑。刑法总则第十三条中“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”这一规定在刑法理论上称为“但书”，其目的在于避免将危害不大的违法行为提升为犯罪处理。刑法分则理应受到刑法总则的制约。立法定量问题必须采取总则与分则相结合的方式, 不能期望将所有定量因素都无一遗漏地在分则各罪的条文中具体表现。而“但书”的规定就具有指导分则本身没有定量规定的犯罪出罪的功能。即当行为具有其他较强影响力的从宽情节时，将其认定为“情节显著轻微危害不大不作犯罪处理”。总之，从缓和社会矛盾、贯彻宽严相济的刑事政策、构建社会主义和谐社会角度出发，受刑法总则约束的刑法分则在处理携带凶器盗窃入刑问题上适用“但书”规定进行出罪无疑是必要的。即使分则对扒窃入罪去除了“数额较大”或者“多次”的附加条件，但如果扒窃行为情节显著轻微的，则不应追究行为人的刑事责任。

二是刑法谦抑性的必然要求。刑法的谦抑性，要求科学限制刑法对社会生活的作用，对于社会危害较轻的行为不予认定犯罪，而只作一般违法处理。立法者在建构携带凶器盗窃入刑的罪状时，应分析该罪状所承载的社会危害性是否有必要借助刑罚来加以控制，即刑罚处罚的量以足以预防和抗制此类犯罪为限度。虽说确实存在严惩扒窃行为的客观因素，降低扒窃入罪门槛有助于保护民生，但是，迷信刑罚、过度扩张刑罚权，将刑事立法权的“触角”恣意延伸到行政违法的区域内，不仅会造成各部门之间业务界限的混乱，更会对人民的基本权利，对民生甚而造成更大的伤害。

三是控制司法成本的需要。携带凶器盗窃大量入刑将导致司法人力不足，司法资源匮乏的难题。从目前全国的治安违法案件来看，其数量几乎都是刑事立案数的两倍。试想，如果将以前作为治安违法案件的携带凶器盗窃行为都作为犯罪案件处理, 国家司法机关将面临前所未有的压力。如果在侦查、起诉环节有效地适用“但书”规定，将社会危害不大的携带凶器盗窃行为作为治安违法行为处理，则可以大大降低司法成本，提高打击此类盗窃行为的司法效率。

综上，目前对于严重危害民生的携带凶器盗窃行为,“非犯罪化”和“过度犯罪化”的策略都不可取。笔者认为，应当主要采取适度犯罪化的策略，一方面通过改变已有盗窃罪的犯罪构成要件、降低入罪门槛来实现适度犯罪化，另一方面携带凶器盗窃行为在不符合盗窃数额较大或多次盗窃情形时，认定其是否成立盗窃罪还应结合刑法总则第十三条“但书“部分进行综合判断。因此，应完善立法，进一步明确携带凶器盗窃入刑标准。笔者建议以司法解释形式规定携带凶器盗窃行为的起刑标准。不能仅依靠直接适用刑法总则“但书”的规定，“情节显著轻微”是一个模糊概念，造成办案实践中认识的差异性，丧失客观评价标准，无形之中使得司法的自由裁量权扩展至定罪方面，执法机构在执法过程中可能采取不同标准，有选择地进行管理或者处罚，出现执法者选择性执法的情况。如果最高人民法院根据“但书”的精神制定司法解释，规定具体的最低定罪起刑标准，那么司法人员就不会出现因标准抽象而无所适从的情况。

笔者建议司法解释可考虑如下设计：行为人实施携带凶器盗窃行为并具有下列情形之一的，可以盗窃罪定罪处罚：

（一）携带凶器共同盗窃的首要分子或起主要作用的；（二）携带凶器盗窃外国人、港澳台同胞、老弱病残、造成恶劣社会影响或者致被害人生活陷入困境的；（三）携带凶器流窜盗窃作案，社会危害严重的；（四）携带凶器扒窃或入户盗窃的，或携带凶器盗窃情节较为恶劣的；（五）为吸毒、赌博等违法犯罪活动而盗窃的；（六）教唆未成年人携带凶器盗窃的，等等。

行为人虽然实施了携带凶器盗窃行为，但具有下列情形之一的，可不认定盗窃罪或者可免于刑事处罚：

（一）已满16周岁不满18周岁的未成年人作案，属于初次携带凶器盗窃或被教唆的；（二）携带凶器盗窃数额不超过500元，主动投案、全部退赃或退赔的；（三）被胁迫参与盗窃，没有分赃或者获赃较少的；（四）确因治病、学习等生活急需而初次携带凶器盗窃的；（五）其他情节轻微，危害不大的。

[1]即刑法第二百六十四条规定的“盗窃公私财物，数额较大”和“多次盗窃”，根据1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“多次盗窃”是指在一年内实施3次以上入户盗窃或在公共场所扒窃。

[2]陈兴良著：《刑法学》，复旦大学出版社2010年第2版，第398页。

[3]张军主编、胡云腾副主编：《刑法修正案（八）条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年第一版，第269页。