对行政诉讼中法律冲突存在形式和解决方法的思考

­——从两起存在法律冲突行政案件谈起

【论文提要】由于法律法规的层级性和多样性以及调整的社会关系的复杂性，法律冲突是法律适用中不可避免的现象，行政法视野中法律冲突现象更是普遍和复杂，行政法律规范冲突已经占据了我国法律冲突的绝大多数。但是，在行政审判实践的过程中，我们却似乎体会不到法律冲突造成的困扰，这并不是说明问题不存在或者不严重，只是我们睿智而冷静的法官，绕过了法律冲突这个敏感的话题，用更加巧妙地方式寻求司法正义。但是问题并没有因此得到解决。本文从两个典型案例出发，试图将行政诉讼法律冲突类型化为显性法律冲突与隐性法律冲突，分析其产生的原因，并以此为基点分别论证解决途径。特别是对于隐性法律冲突，本文将通过对行政机关自由裁量权和法院对行政机关行政裁量的审查权，两项权力的分析，找出隐性法律冲突的内在根源和实践中的解决方法。

法律冲突就一国的立法来说，都是尽力避免的现象，所以我国的《立法法》就明确了法律法规的效力等级以及产生冲突时的规则，力图以严密的逻辑来解决法律冲突，但是面对纷繁复杂的实践，“良法完美之治始终是法律世界的乌托邦”。[1]而在行政诉讼领域，法律适用的相关规定是由1989年《中华人民共和国行政诉讼法》第52条依据法律与第53条参照规章确立的。1999年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第62条第二款增加可以在裁判文书中援引其他规范性文件。2004年最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》在确定规范性文件不具有规范性约束力的同时，又要求人民法院对具有合法性的其他规范性文件予以参照适用。司法解释与会谈纪要基于审判实践的需要对行政诉讼法原有法律适用规定进行扩展，作为权宜之计在解决部分法律适用问题的同时，也带来了更大的混乱。

随着现代行政的飞速发展，立法者越来越多地进行抽象立法，在法律条文中的词语也频繁出现“不确定法律概念”。此种不明确的概念，多见于法律规范构成要件层面，也常出现在法律规范的法律效果层面。法律允许行政机关对此作出判断和自由裁量。在行政诉讼法律适用中，法院对具体行政行为的合法性进行全面审查，就不可避免的存在着对“不确定法律概念”的判断以及由此产生的法院对所适用法律文本的解读问题。法院的解读和判断与行政机关不一致的话，就会产生适用法律上的冲突。

本文以甘肃质监案[2]和厦门嫖娼案中体现的法律冲突为引子，分析行政诉讼中显性法律冲突和隐形法律冲突[3]产生的原因，以及解决这两种法律冲突的途径。

一、甘肃质监案[4]体现的显性法律冲突及其原因分析

（一）甘肃质监案和显性法律冲突

以法律冲突的可识别标准划分，法律冲突实质存在显性与隐性两种冲突形态。第一种是显性法律冲突，是指法律规范、法律条文在规定上的不一致、不衔接，从而使法律条文规定的权利之间存在冲突。属于法律规范、技术层面的冲突，可以通过提高立法技术，也即不断完善冲突规范来逐渐减少这种冲突。第二种是隐性法律冲突，即，各种法律规范在实施过程中，或者说是法律规定的权利在行使过程中所产生的冲突。这种冲突，不能从条文中发现，只能在法律实践中暴露出来。这其实是法律适用上更为严重的冲突，是不同主体依据对同一法律规范的不同理解而行使权利（力）时产生的冲突。因为不存在法律文本不一致的样态，极其不易被发现，冲突规范也无法解决此种法律规范冲突。

首先我们来看甘肃质监案中体现的显性法律冲突的问题。1998年3月15日由于马某的投诉，酒泉地区质量技术监督局对惠宝公司进行调查，以其违反《甘肃省产品质量监督管理条例》（地方性法规）为由，作出了行政处罚决定。惠宝公司不服，向酒泉市人民法院提起行政诉讼。该法院以行政处罚认定的事实不足和程序错误，判决撤销了该行政决定。技术监督局不服，向酒泉地区中级人民法院提起上诉，该二审法院以《甘肃省产品质量监督管理条例》违反了《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款“法律、行政法规对违法行为已经作出了行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予处罚的行为、种类和幅度的范围内”的规定，认为甘肃省的条例不能作为事实处罚的依据，因此撤销了酒泉地区技术监督局行政处罚决定。判决后，该院以调研文章的形式提出了《甘肃省产品质量监督管理条例》是地方性法规，其中的部分条款规定超出了《产品质量法》的范围，不能作为实施处罚的依据。后该案被甘肃省人大常委会定性为“严重侵害了宪法和地方组织法赋予地方人大及常委会的立法权，超越审判权限”，且是一起全国罕见的审判机关在审判中的严重违法事件。

事实上，“甘肃质监案”中出现的上位法与下位法间的冲突，仅仅是千万个存在这种显性法律冲突案例中的一个，法官在这个司法过程中的选择权受到了极大的权力干预。按照《立法法》规定的请示制度，类似个案通过现有冲突规范提供的途径似乎可以相对容易的获得暂时解决，但是如果要在全国范围内根本解决这个问题，则是个庞大的工程，如果每次出现这样的情况都要通过一个漫长的程序逐层报请，所耗费的各项成本将是巨大的。法官们也因追求正义而付出沉重的个人代价，这不能不说是我国司法之痛。而这一切又根源于我国现有的规范冲突解决机制的繁杂与不完备。

（二）显性法律冲突原因分析

显性法律规范冲突的现象非常普遍，在我院行政审判的过程中，经常出现诉讼当事人用不同于行政机关作出具体行政行为时适用的法律法规来佐证行政机关的错误。这一问题在我国虽然表现于司法领域的法律适用环节，但究其如此严重的原因则是根源于立法领域，要解决也需要落实到立法层面。

第一，立法权限、内容、范围不明确，导致冲突。根据我国宪法和法律的规定，全国人民代表大会及其常委会、地方人大、中央和地方人民政府都行使着范围不同、等级不同的立法权限。但是对立法的权限、内容、范围没有具体界定，各立法机关之间缺乏科学合理的分工，导致法律规范之间发生冲突。

第二，立法程序不完善、不规范，发生冲突。我国行政立法缺乏必要的立法程序。行政立法作为立法的一种，也应该经过提案、起草、调查、审议、通过、公布、备案等程序。但事实上，我国行政立法程序十分简单，特别是低层级的法律规范的制定更缺乏程序的约束，由此导致法律规范发生混乱，产生冲突。

第三，立法修改不衔接配套，清理不及时，形成冲突。我国正处于新旧体制转型期，社会关系变化急剧，但我国有关法律文件的清理、修改、补充等规定并未形成制度，实际工作远远落后于现实需要。在法律规范适用过程中，应当废止的得不到及时清理，仍然作为适用依据使用，影响了法律适用上的统一，形成了法律规范的冲突。

一国的全部法律应该是一个有机的整体，既是一个网状的结构，又是一个层级结构，以宪法为龙头按若干不同的层级排列。然而我国法律规范之间的冲突却是十分普遍。《立法法》制定的出发点就是在于协调法律规范之间的位阶关系，其理论预设前提是各司其职，没有冲突。然而不同位阶的法律规范功能存在差异，他们就可能，也是必然存在法律价值的补充与冲突。如何协调这些补充与冲突，就是一个具体的法律问题，或者说是一个具体的司法问题。然而《立法法》面对错综复杂的法律规范显得力不从心，为弥补这些漏洞，《立法法》条文本身规定的报请裁决制度又将法律适用的规定由原则性转化为个案性，从而失去其作为规则的意义。[5]而《会谈纪要》试图改进《立法法》在这些方面的不足，但其本身地位又异常尴尬，尚不能作为法律适用规则。

（三） 显性法律冲突中的两难法官

根据《立法法》的规定，现有法律冲突规范首先是立法上的审查机制，而不是司法救济机制。这种机制不涉及具体的个人补救问题，加之其程序不是十分的公开和透明，因此缺乏启动这一机制的动力。其次即使为了司法审判启动立法审查机制，这种机制的蜗牛式运行，也将耗费巨大的司法成本。然而，法官在行政案件的审理过程中，又不得不经常处理这些冲突。面对这种两难困扰，法官的行为各异：[6]

对于一腔热血解决问题的法官，他为了追求内心确信的正义从而对被诉具体行政行为所适用的法律规范进行违法或违宪审查，但是中国的宪法或法律并未赋予法官对法规的违法审查权和对法律的违宪审查权。注定会一头撞上超越职权的高压线。[7]

对于天性执著敢于较真的法官，他选择等待有关部门确认或裁决法律法规违法的消息。因为我国对法律冲突解决方式的设计是采取由有权机关进行裁决的方式。但这种方式所经过的环节和层次的复杂程度，不仅没有起到撤销违法的法律规范的应有作用，反而不断打击着法官寻求报请制度解决问题的积极性。

对于冷静观察三思而行的法官，他则会小心翼翼悄无声息的绕道而行。因为法官既不能认定法律冲突，也无权宣告某一法律规范无效，更不得拒绝审判。

（四）显性法律冲突面前法官的选择

显性法律冲突独特之处在于其极易识别的特性，往往可以通过构建“对症下药”式的冲突解决机制而得以令该种冲突的危害力得到抵消，也就是说，立法者可以事先通过固化价值取向和法益权衡标准而实现预设法律冲突适用规则的绝对化。理想的状态是适法者面对显性冲突，无需考量发生冲突的法律规范的具体内容，而只需诉诸立法者所型构的法律冲突适用规则。但是这个理想的状态，前文的案例中已经提到，在司法实践中受到了严峻的挑战，行政法律法规，特别是基层行政规范之间的冲突无处不在。那么法官应该如何最大限度的减少这种法律冲突呢？

第一，法官要对法律冲突的存在作出准确的判断，这是司法权的应有之义。在涉及多个法律规定可能适用于同一案件的情形下, 法官必须首先对该多个法律规定的关系包括是否存在冲突或抵触进行判断或确认。这是法官对法律适用选择的前提性作业, 并且与其他所有判断一样靠的是知识、经验或技术而无需权力的介入。因此它并不需要法律的特别赋权, 也不属于立法法规定的送请裁决的事项范围。[8]

第二，尽量通过司法解释解决法律认识上的冲突，穷尽了解释方法仍然不能统一时，可以认定存在冲突。法律的理想状态是一个井然有序调整社会关系的整体，但是因为法的多样性，难免存在冲突的地方，这时，法官可以根据法的目的性和合理性处出发，尽量按照与上位法解释相一致的方法解释下位法，以避免需要判断下位法效力的尴尬。只有在确实存在法律冲突而不可避免的情况下，要按照法律冲突的规则进行处理。

第三，法官应有权依照《立法法》以及相关的法律适用的规则，对存在冲突的法律规范作出适用性审查，并且决定适用何种法律规范。我国没有规定违宪审查和类似美国的司法审查的制度，对于一项法律法规的效力，法官从理论上讲是无权作出判断的。但这并不妨碍法官在存在法律冲突时，作出判断，并按照规则决定法律规范的适用。《立法法》第五章专门规定了“适用与备案”，其内容可归纳为适用规则、裁决机制和备案审查三个方面，对于前两者，我们可以很清晰地看到，并不是所有的法律冲突都要报送上级机关进行裁决，法官有权按照冲突适用规则，决定法律规范的适用。[9]

二、厦门嫖娼案体现的隐性法律冲突及其原因分析

 （一）厦门嫖娼案与隐性法律冲突

法律适用中的隐性法律冲突是比显性法律冲突更为隐蔽和严重的冲突形式。由于这种冲突不以法律文本不一致为存在样态，我们无法从法律规范本身发现冲突的痕迹，这种冲突形式隐蔽到甚至不被认为是法律冲突。为了能更好的解释隐性冲突的危害性问题，本文以厦门嫖娼案为例，阐述此问题产生的深层次原因。

原告马某某不服被告厦门市公安局思明分局公安行政处罚案2006年3月22日22时许，原告马某某于厦门市××路××宾馆×包厢从事在现行法上定性为嫖娼的行为，被厦门市公安局思明分局梧村派出所执法人员当场查获。厦门市公安局思明分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款及第十一条第一款的规定，作出思公（梧村）决定[2006]第××号公安行政处罚决定，给予马某某行政拘留十日的行政处罚。马某某不服，向厦门市公安局提起行政复议。厦门市公安局于2006年4月3日作出厦公复决字（2006）第××号行政复议决定书，维持思明分局作出的对马某某的行政处罚决定。原告仍不服，遂向厦门市思明区人民法院提起诉讼。

一审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”治安管理处罚法在对卖淫、嫖娼行为的处罚上，进一步限定公安机关的自由裁量权，按情节轻重区分了处罚幅度。对于如何理解治安管理处罚法第六十六条第一款规定的“情节较轻”，虽然公安机关可以根据个案具体情况予以判断，但并非毫无尺度。实务共识是可参照的标准。原告是初次嫖娼，程度上轻于一般意义上的性行为，应当认定为属情节较轻。据此一审法院认为公安机关行政处罚显失公正，依法应予变更。因此将给予原告马某某行政拘留十日的决定，改为给予原告行政拘留三日。

被告不服，提起上诉，二审法院认为《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款有两个档次的规定，第一档次为一般规定，第二档次为“情节较轻”的规定。本案中，马某某的嫖娼行为已经成立，这已没有争议。一审法院根据思明公安分局举证的本案的证据材料，认定马某某系初次嫖娼，并无不当。但是否“初次嫖娼”，就是属于“情节较轻”，并没有相应的法律规定，公安机关对马某某的嫖娼行为按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的一般规定进行处罚，并不违反法律的规定，也不存在显失公正的情形。况且，“情节较轻”的认定属于行政机关适用法律的问题，并非属于显失公正。因此二审法院撤销了一审判决，维持了公安机关的行政处罚决定。

本案是一个平常却又特殊的案件。说它平常，是因为该案既无身份特殊的当事人、巨额的财产标的、离奇的情节或轰动的社会效应，亦未形成新类型的案件或新纳入保护范围的权利，原告的诉讼纯粹出于自身利害而不带任何公益色彩，法院也未突破性地引入某一原则判案。然而说它特殊，不仅在于一审法院作出了不寻常的判决：在没有明显“合法性”瑕疵的情况下，一审认定行政处罚“显失公正”予以变更；而“显失公正”的认定，又是建立在法院对法条“情节较轻”规定的解释的基础之上的。更在于一审法院在不经意间揭示出行政法律适用中的法律隐性冲突问题，并试图以对不确定法律概念解释的审查权为突破口，来寻求解决隐性法律冲突的办法。

（二）隐性法律冲突中行政权与司法权的博弈

从上面的案例我们可以看出，对于“情节较轻”这一法律概念，一审法院和行政机关之间进行了不同的解读，所以产生了冲突。“情节较轻”就是一个不确定的法律概念，行政机关在运用包含不确定概念的法律条款时，可以对其进行解释，即行使行政自由裁量权。而法院在对被告作出的具体行政行为进行审查的过程中，对不确定概念的解释，仍属于法律问题，法院对其可以无限制的加以审查，并不受行政机关解释的约束。[10]

行政自由裁量权是指行政机关在法律规定的范围幅度内，享有一定的选择权，即，行政机关可以自由的根据自己最佳判断作为或不作为以及如何作为的权力。“裁量主要服务于个案正当性”[11]，但在单独的个案当中，行政机关自由裁量是否恰当，是不容易判断的，因为从法律要件构成看，行政机关是将个案的案件事实与法律的构成要件相对应。但是从无数类似案件事实的对比当中，依然可以判断行政机关裁量恰当如否。

行政机关的自由裁量权的行使，意味着法律对其约束的松动，但是这并不表明行政机关可以自由裁量。可以想象，如果行政裁量完全处于行政机关的主管判断，无任何约束，个案正义是不可能实现的。控制行政裁量的机制主要有立法机关的法律约束、行政机关的自我约束和法院的司法审查。[12]前两者由于立法机关程序启动的复杂性、滞后性和个体自身的局限性，法院的司法审查是对行政裁量最为有效的约束方式。

法院为了对权利提供无漏洞的保护，就必须在事实层面和法律层面享有充分的审查权限，并享有充分的裁判权。即法院在具体案件上就何者是正确的问题，原则上不受其他机关（当然也包括行政机关）事先确认的拘束。法院对行政机关的行政裁量给予更为广泛的尊重。在行政裁量有违法瑕疵的时候，法院可以审查撤销原行政决定。法院在进行司法审查时，不会用自己的判断去代替行政判断，但毫无疑问会对行政判断的形成过程进行审查，这也是行政诉讼进行全面合法性审查的应有之义。在司法审查的过程中一旦发现行政裁量有不符合法意的要素，就可以依法予以撤销。[13]

对于法律构成要件的不确定概念，不仅需要行政机关在行政程序的过程中做出解释，更需要法院作为审查机关来对行政机关解释的合法性做出解答。虽然法院在适用法律的过程中，对不确定法律概念存在着取舍判断，这一判断终究不能等同于行政机关对法律效果的判断裁量。但是这并不是说法院在法律适用过程中，对行政裁量无所作为。本文认为，法院通过对法律要件中不确定法律概念的解释可以对行政机关的行政裁量进行一定的限缩，并将行政裁量纳入法院合法性审查的范围。就厦门嫖娼案而言，《治安处罚法》将“情节较轻”规定为法律构成要件，[14]就是肯定了它至少有一个底线的可以遵循的评价标准，能够结合个案的事实情况予以识别，从而以此限缩行政机关在处罚上的宽泛裁量。行政机关需要首先对案件事实是否属于“情节较轻”作出判断，才能适用相应的法律后果。此时，因判断的错误而导致法律要件适用上的错误，引起法律后果确定上的错误，已非为显失公正所涵盖的“畸轻畸重”范畴，它在任何一个意义上都不再属于处罚的合理性问题，而是属于适用法律正确与否的合法性问题。

（三）隐性法律冲突原因分析

第一，社会生活的复杂性导致了法律明确性的完全状态不可能实现，明确性要求立法者的工作不仅要包括社会生活的方方面面，使行政机关的所有活动都在法律规则的支配之下，而且法律的语言必须是精确的没有任何歧义的。很明显，这种状态是不可能实现的，人类的认识总是会有盲点。行政机关在执法过程中必然需要根据自己的理解作出判断，而法院的司法审查又有必要对行政机关的裁量进行审查，如果对法律规定理解不一致，必然会产生我们所说的隐性冲突。

第二，从认识论的角度看，法律适用的过程就是把事实一般化，同时也是将规范具体化的过程。即使面对同样的法律文本和相同的案件事实，行政主体依据其逻辑，为待处理案件找出其所认为合法的解决方案，这个方案却不一定就是法院通过同样的逻辑推演得出的处理结论，厦门嫖娼案的不同判决就是明证。

第三，由于语言的局限性，法律适用的过程不可避免的涉及法律解释的过程。而只要法律能够被解释就可能会产生多种解释的结果。法律文本的多义性和案件事实的多样性造成了在法律个别化为判决标准的过程中，出现多种解释结果是很正常的现象，这也就为执法者与司法者会选择不同的解释结果提供了可能，从而增加产生隐性法律冲突的几率。

第四，立法的不完善，使得行政裁量和司法审查成为一种客观存在，而且缺少沟通。一般说来，法律赋予行政机关的自由裁量权，法院不得随便干预。同样，行政机关也不得干预法律赋予司法机关的自由裁量权。两种自由裁量权的并行，可能出现不同的法律适用结果，从而导致隐性法律冲突。

申言之，隐性法律冲突的出现在于同一案件事实在行政领域与司法领域会先后接受两次法律适用。而由于社会生活的复杂性，立法滞后性以及行政主体解释权和司法主体解释权并行等原因，导致了隐性冲突成为了法官在实践中不得不面对的问题。

（四）隐性法律冲突的解决方法

对于隐性法律冲突，因为其在个案中体现出来，不仅难以预见，而且很难通过适用具体规则实现冲突解决机制的量化和精细化。但是，并不是说，面对隐性法律冲突，永远只能依赖于法律使用者依据个案进行考量，然后根据主观意愿进行判断。

第一，统一行政裁量的尺度，通过实践的逐渐积累，形成具体和统一的评价标准。虽然在处理个案的过程中，不可能遇到案件事实完全一样的情形，但是对其中相似的情形进行类型化的归纳，然后类推适用，这样就可以大大减少法律适用的不确定性。法的稳定性是人民群众信赖的基础，如果做出的是“畸轻畸重”的判断，都会对法律的稳定和其本身的权威造成影响。日本在1993年就制定了《行政程序法》将行政机关自我约束机制成文化，要求行政机关制定和公布行政裁量的标准，从程序立法的方面为行政机关接受自我约束设立了义务。

第二，加强司法审查对行政裁量的监督。目前，我国行政权和司法权分配的形式可以很明显的看出，我国正处于一个“大行政”的时代，司法权对行政机关适用法律进行监督和评价，可使行政机关的判断余地日渐缩小，也有助于行政机关做出的法律评价更合乎法律的规定。法院作为法律适用机关，在法律中出现不确定法律概念而可能产生隐性法律冲突时，对此存在法律的解释与适用权限本身就应该是明确的法律依据。当现实社会的种种因素使得不确定法律概念成为法律文本不可避免的载体时，只有法院保持对不确定法律概念的适用进行最终裁量的权限，才能从根本上解决行政诉讼法律适用中的隐性法律冲突问题。[15]

第三，建立司法权和行政权的良性互动，逐渐形成统一的判断，减少法律冲突。司法权对于行政权的行使来说既是一种监督，也是一种存进。人民法院通过裁判文书的形式，深入辩法析理，对行政机关在行政执法过程中的问题都进行清晰的说明，以促使其规范行政执法。同时，人民法院可以在有法律冲突案件存在的情况下，以司法建议的形式告知行政机关，由其在一定期限内作出反馈，以便于通过对同一情况的总结，形成比较同一的判断标准。

三、结论

产生法律冲突的根本原因在于利益冲突，法律冲突只是利益冲突的表现形式。这种利益冲突反映到司法领域，就体现为显性法律冲突——司法权与立法权的博弈，和隐性法律冲突­——司法权与行政权的角力。解决法律冲突，也就是要解决好利益冲突，形成立法权、司法权和行政权的良性互动。

本文通过对甘肃质监案体现出的显性法律冲突和厦门嫖娼案体现出的隐性法律冲突分析得出，在行政诉讼中，法律冲突其实无处不在，有时让我们付出的代价甚至是惨重的。而统一、和谐、完整的法律体系，虽然是理想，却是立法者、执法者和司法者孜孜不倦追求的目标。面对显性法律冲突，应尽量完善立法和法律解释，以减少不同法律之间的分歧，同时，法官应有权对法律冲突是否存在作出判断，并且根据冲突规范的规定，对一些案件适用何种法律规定作出选择。对于隐性法律冲突，人民法院要充分发挥司法能动性，结合具体案件事实，对不明确法律概念做出合理解释，并将该解释适用于具体案件，以定分止争。人民法院对于每次遇见的法律冲突，可以在诉讼结束后就该行政法律规范出具司法建议书，分别送交有权机关，由有权机关在一定合理期限内，对司法建议书的意见作出反馈。这样不但可以使行政机关不断总结出行政裁量的标准，而且通过司法和行政的良性沟通，形成一致的判断，以减少隐性冲突。