认定危险驾驶罪之主观故意的若干疑难问题研究

论文摘要：危险驾驶罪系抽象危险犯，其主观罪过系故意而非过失，认识因素是其故意判断的核心，应当包括对于全部客观构成要件要素的认识，但不能涵盖对于客观要素之外的具体危险和实害结果的认识，对于抽象危险的认识同化于对于行为性质的认识之中，并不可要求行为人对于危险存在具有确切认识。醉酒驾驶故意仅要求对于饮酒状态的认识，醉酒的无责任能力状态下对于驾驶行为的认识系法律的拟制和推定，追逐竞驶故意则要求对于追逐竞驶的双方行为都有认识。

《刑法修正案（八）》第二十二条规定了危险驾驶罪，即在道路上醉酒驾驶机动车，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节严重的行为。危险驾驶罪的设立，是刑法预防提前化的体现。风险社会中，若高度危险行为的危害结果现实发生后方施加严厉的处罚，无益于结果的避免，因此刑法应在结果发生之前提前介入，基于行为之危险性予以处罚之，以避免法益侵害之现实发生，此即危险驾驶罪的立法动因。[1]此种处罚提前化之犯罪模式，即为刑法理论上之危险犯。危险驾驶罪的罪过只能是故意，即行为人知道自己实施的是醉酒驾驶的行为和追逐竞驶的行为而仍然执意为之，其主观罪过应属故意。明晰本罪系故意罪过，是进一步讨论其故意认定具体问题的基础。

一、 “道路”和“机动车”是否属于本罪故意的认识内容

以醉酒驾驶情形为例，行为人在醉酒状态下实施驾驶行为，是危险驾驶行为性质的核心，也是危险驾驶故意主观认识的主要内容，如果行为人没有认识到醉酒驾驶行为，当然不能成立危险驾驶故意。但行为人没有认识到自己是在驾驶机动车，或者没有认识到自己是在道路上行驶，例如行为人误以为自己驾驶的是非机动车的，或者行为人误以为自己是在非公众用途的道路上行驶的，能否认定为犯罪故意？试举一例：李某系一工厂职工，其购买了一辆燃油助力车，该车最高时速可达60公里每小时，但国家有关非机动车最高时速标准为20公里每小时，超过这一标准的应当认定为机动车。[2]今年7月1日，李某饮酒后驾驶该助力车行驶在工厂内的厂区道路上，该道路原禁止社会车辆通行，但恰好6月30日开始对社会车辆开放，允许社会车辆通行，后李某被交警查获，经鉴定血液内酒精含量达120mg每100毫升。李某供述称其并不知道国家有关助力车的标准，也并不知道该道路已对公共车辆开放，其误以为助力车不属于机动车，该厂区道路不属于公共道路，李某能否认定为醉酒驾驶的犯罪故意？

学理上一般认为，故意的认识对象是构成要件的不法，而构成要件的不法应当以客观构成要件的整体为判断标准，[3]因此行为人行为时认识的事实必须该当于全部客观不法要件。[4]另外，客观构成要件要素具有故意规制机能，即故意是对符合构成要件的客观事实的认识、容忍的态度，其认识内容应当包含全部客观构成要件要素。危险驾驶罪中，行为人在道路上驾驶机动车，是驾驶行为危害公共安全的必备要件，如果行为人没有认识到自己是在道路上或自己驾驶的是机动车，则其对自己行为危害公共安全的性质也就没有认识，应否定犯罪故意的存在。上述案例中，李某对于“道路”和“机动车”性质的认识错误，应属事实认识错误，其欠缺对于这两方面客观构成要件要素的一般的、社会的认识，应阻却犯罪故意。

据此，危险驾驶罪中，以醉酒驾驶情形为例，行为人的认识内容应当包括如下方面：（1）行为人实施的是驾驶行为；（2）行为人是在醉酒状态下实施的驾驶行为；（3）行为人是在道路上实施的驾驶行为；（4）行为人驾驶的对象是机动车。成立危险驾驶罪的犯罪故意，应当具有以上四方面的认识，且缺一不可。需要进一步研究的是，成立本罪的犯罪故意是否需要对危险存在认识？

二、危险是否属于本罪故意的认识内容

对于结果犯而言，对于危害结果的认识属于犯罪故意的认识内容，理论上对此不存在分歧。[5]然而危险犯，特别是抽象危险犯，成立犯罪故意是否需要对危险有认识？对此还存有不同的看法：否定论者认为，具体危险犯中，由于具体的危险结果系客观构成要件要素，因此成立故意应当对具体的危险结果存在认识，而抽象危险犯中的危险系法拟制的危险，因此不需要认识；[6]肯定论者认为，无论是具体的危险犯还是抽象的危险犯，都应当对危险具有认识。[7]否定论一直是日本学界的通说，但近年来不少日本学者认为，抽象危险犯也应当进行危险存在与否的判断，抽象危险犯不是形式犯而是实质犯，从而倾向于肯定论的观点。[8]我国也有学者支持肯定论的观点，认为抽象危险虽然不是构成要件要素，但是仍然规制行为的不法，行为人必须认识到抽象危险，才能认识到自己行为的不法，从而成立犯罪故意。[9]该观点认为，在危险驾驶罪中，其故意之成立要求行为人对行为造成公共安全之危险存在认识，没有认识到自己的行为造成的具体危险，则应排除故意之存在。

与此密切相关的问题是，抽象危险犯中的危险是否需要进行具体的判断？抽象危险犯是类型化的危险犯，是法律将高度危险的行为类型化规定的结果，因此通常情况下，对于抽象危险的判断，只需要司法人员进行行为类型化的判断即可，不需要具体判断行为是否具有公共危险，理论上对此并无分歧。然而需要指出的是，法律是基于经验法则类型化的推定行为的危险性，这种经验法则虽然具有通常性，但并不具有绝对的普适性，不可否认的是，特殊情况下存在行为与抽象危险脱离的场合，即行为没有任何危险。对此特殊情形，如果认为抽象危险犯中的危险不需要进行具体的判断，则会无例外的肯定即使行为没有任何危险也应当具有可罚性；[10]而认为抽象危险需要进行具体判断的观点，则认为抽象危险犯中的危险虽不需要判断其具体内容，但至少应肯定其存在危险，完全没有任何危险的行为不应予以处罚。[11]坚持具体判断不要说的观点一般认为，危险驾驶罪中危险并非构成要件要素，因而行为人之故意并不要求对于危险驾驶之抽象危险存在认识，而坚持具体判断必要说的观点则认为，危险驾驶罪之成立要求存在危险，因此行为人必须对危险存在有认识，只不过不需认识到危险的程度和内容。

基于法益保护的立场，越来越多的学者认为，在行为没有任何危险的场合，应当否认行为之可罚性。[12]纯粹以行为的无价值而予以处罚的观点，有违责任主义原则，抽象危险犯中的危险并非不要求危险的存在，而是不需要具体的判断危险的内容，其危险比具体危险犯较为缓和。[13]因此具体判断必要说的观点现在已经成为主流。

笔者对抽象危险犯应当判断实质危险存在并无异议，纯粹基于行为的违反法规范而处罚，有违法益保护的刑法目的。然而笔者认为，虽然抽象危险犯需要判断行为是否具有危险，没有任何危险的行为不应予以处罚，但并不意味着行为人构成故意必须对危险的存在具有认识。其理由在于：首先，如果认为行为人构成危险驾驶的故意必须对抽象危险的存在具有认识，则行为人误以为自己的行为没有任何危险的，例如误以为自己是在无人的公路进行驾驶的，即使其事实上产生了危险，也不应当予以处罚，而这显然有违公民的法感情，也不符合我国立法的规定；其次，抽象危险犯的设定，就是为了排除公民对于危险的自行判断，立法意旨认为，行为人对于抽象危险的认识，与对于行为性质的认识是同一的，行为人认识到自己行为的性质，法规范也就推定其认识到抽象危险的存在。事实上，立法者在此时排除了行为人自己对于危险的认识，而做出了类型化的推定，因此不需具体的判断行为人是否对危险存在现实的认识；再者，抽象危险犯之反证，即排除危险性的存在从而否定其可罚性，必须通过客观构成要件的限缩，即排除无任何危险的危险驾驶行为的构成要件该当性予以实现，仅从行为人主观认识上进行反证是没有根据的；[14]最后，在行为人的行为没有任何危险的情况下，肯定行为人对于抽象危险存在故意，并不会导致处罚范围的扩大，抽象危险犯的未遂本来就没有处罚的必要性。

简而言之，危险驾驶罪之成立故意，并不要求行为人对于抽象危险存在明确认识，这一认识应内化于危险驾驶行为的认识之中，如果行为人的行为确实不具有任何危险，则应当排除客观构成要件之该当性，从而否定其可罚性，但这并不影响行为人主观故意的认定。

三、如何认定醉酒驾驶之故意

对于醉酒驾驶故意而言，行为人应当明知自己是在醉酒状态下在道路上驾驶机动车，而仍然意欲实施之。然而行为人对于醉酒状态和醉酒状态下驾驶行为主观认识的判定，以及行为人醉酒驾驶情况下的意志界定，还存有诸多疑难之处：

（一）行为人醉酒认识的判定

醉酒驾驶故意要求行为人认识到自己是在醉酒状态下实施的驾驶行为，对于醉酒状态的认识，是本罪故意成立的前提。行为人对醉酒状态的认识，并不要求行为人认识到自己已经饮酒量达到醉酒的标准，而只需认识到自己是在饮酒后的状态即可。其原因如下：首先，实践中证明行为人认识到自己饮酒达到醉酒标准是非常困难的，行为人可以轻易的否定自己认识到自己达到醉酒程度，其醉酒认识的证明难以实现；其次，行为人认识到自己处于饮酒状态而实施驾驶行为的，就表明行为人对于危险驾驶的性质存在认识，当可成立犯罪故意；最后，行为人对于饮酒的认识和对于醉酒的认识仅存在程度上的差别，并不存在性质的差异，成立犯罪故意只需要求行为人具有饮酒的认识即可，不应对行为人认识程度要求过高。

因此，行为人如果认识到自己的驾驶行为，但没有认识到自己的饮酒状态，而实施了醉酒驾驶行为的，不能认定为犯罪故意。最为典型的情形当属隔夜醉驾，行为人前晚饮酒后，经过一夜的休息，觉得自己神清气爽，遂驾车出行，路中被交警盘查，检验出血液中酒精含量超过醉酒标准，这种情形如何处理？从目前醉酒驾驶的司法实践来看，各地对于隔夜醉驾的做法不一，有的认为不可处罚，否则就是客观归罪，有的认为不影响刑事责任的认定。[15]笔者认为，如果行为人没有认识到自己处于饮酒状态，行为人就没有醉酒驾驶的故意，充其量只能认定为过失的醉酒驾驶，而我国刑法并不处罚过失的醉酒驾驶行为，因此隔夜醉酒驾驶行为不宜认定为犯罪。

行为人对于饮酒状态的认识，是指行为人认识到自己处于酒精作用的状态之下，其往往由饮酒行为而推知，表现为行为人认识到自己处于饮酒行为后酒精作用的持续时间之内，行为人在饮酒行为后一段时间内实施驾驶行为的，即可认定行为人对饮酒状态存在认识。需要说明的是，对于饮酒状态的认识并不等同于对于饮酒行为的认识，行为人虽然没有认识到自己的饮酒行为，例如在昏睡中被他人灌酒的，只要其能够认识到自己处于酒精作用的状态之下，即可认定其存在饮酒状态的认识。[16]此外，行为人对于饮酒状态的认识，也不同于对于行为能力减弱的认识，虽然酒精的作用之下行为人的行为能力必然减弱，但醉酒驾驶之故意并不要求行为人对自己行为能力减弱的事实存在认识，只需其认识到自己处于酒精作用即可。

对于饮酒状态的认识，可以通过以下几种情形分析明确之：（1）行为人认识到自己饮酒，但对于自己是否达到醉酒标准不清楚，而醉酒驾驶机动车的；（2）行为人认识到自己饮酒，但误以为自己没有达到醉酒的法律标准，而醉酒驾驶机动车的；（3）行为人认识到自己饮酒，但认为自己行为能力没有减弱，而醉酒驾驶机动车的。对于第一种情形，由于醉酒驾驶故意不要求行为人确切认识到自己属于醉酒状态，只需认识到自己处于饮酒后状态即可，因此应当认定犯罪故意的存在；对于第二种情形，醉酒驾驶之故意亦不要求对于行为能力减弱存在认识，而且行为人对于自己行为能力没有减弱的认识，在行为人已经认识到自己饮酒的事实下，应当被认为没有凭据，不可采信，所以行为人也应当认为存在犯罪故意；对于第三种情形，行为人对于醉酒标准的认识，并不影响行为人对于饮酒状态这一客观要件要素具有一般的、社会的认识，因此行为人对此发生错误应当认为是法律的错误，不影响犯罪故意的认定。[17]

需要说明的是，如果行为人虽然认识到自己饮酒，但完全不可能认识到自己属于醉酒状态的，应当排除非难可能性，例如，行为人仅喝了极少的低度白酒而实施了驾驶行为的，结果由于该行为人体质或该白酒的特别，导致体内酒精含量超过标准的，应当排除行为人的刑事责任。[18]这一判断必须从一般人角度对行为人醉酒的认识可能性进行判断，而不可基于行为人自己个体的判断，如果行为人自己认为自己不可能属于醉酒驾驶，但社会上一般人认为存在这一可能的，并不能排除行为人的主观故意。

（二）规范意义上行为人醉酒驾驶故意的阐释

一般而言，行为人实施了驾驶行为，其对驾驶行为就应当存在认识，这是显然的道理，然而在醉酒状态下，由于行为人行为能力的减弱甚至丧失，其对于自己驾驶行为是否具有认识能力不无疑问，这时认定行为人对于驾驶行为的故意就存在说明的难题。例如，行为人饮酒后烂醉如泥，在潜意识支配下上车点火，开动汽车，后在道路上被查获的，能否认定为行为人具备犯罪故意？

笔者认为，用原因自由行为理论说明醉酒驾驶的主观故意，存在显然的缺陷：首先，原因自由行为理论认为，成立危险驾驶故意要求行为人在饮酒时对饮酒驾驶有认识，这对于行为人故意饮酒，并知道将要饮酒后驾车的情形说明不存在问题。但是行为人在饮酒时可能并没有认识到自己要驾驶，例如过失饮酒导致陷入无责任能力状态进而实施驾驶行为的，这些情形其可罚性并不用怀疑，[19]然而原因自由行为理论都无法说明其故意的成立原理；其次，国外的原因自由行为理论主要用于说明醉酒后犯其他非以醉酒为要件犯罪的刑事责任问题，其一个重要结论是，应当根据行为人饮酒后的责任状态适当减免行为人的刑事责任。[20]然而这一点在醉酒驾驶犯罪的评价中是根本无法实现的，陷入无责任能力状态的醉酒驾驶较之责任能力减弱状态给公共安全造成的损害无疑严重的多，这从孙伟铭案中就可见一斑。因此，醉酒状态导致的行为能力减损越严重，醉酒驾驶的处罚也就应当越重，这与原因自由行为的结论恰恰相反。究其原因，醉酒驾驶之恶性体现于行为人的醉酒状态，醉酒状态越严重，处罚也应当越重，这与其他醉酒犯罪不同，其他醉酒状态下实施的犯罪，恶性在于醉酒之后的犯罪行为，二者存在明显的区别。因此原因自由行为理论在解释醉酒驾驶故意时存在无法克服的困难；最后，长期以来，我国刑法理论并未将原因自由行为理论作为说明醉酒者承担刑事责任的根据，我国刑法条文中明确指出：“醉酒的人应当承担刑事责任。”一般认为这是法律拟制的条款，是立法时规定责任原则的例外，即强调不必顾及实施危害行为时行为人的精神状态，一律追究行为人的刑事责任。[21]据此，将原因自由行为理论作为说明我国醉酒驾驶故意的根据，与立法存在背离，不具有妥当性。

笔者认为，对于醉酒后陷入无责任能力状态而实施驾驶行为的主观故意的说明，应当落脚于法律的拟制和推定。行为人如果饮酒后还能够发动机动车，实施驾驶行为的，就应当推定行为人能够认识到驾驶行为，从而肯定犯罪故意的存在。事实上，醉酒后的确可能会出现行为能力的完全丧失，不会认识到自己从事的行为，但笔者认为只要行为人在醉酒后还实施了驾驶行为，则法律推定其具有认识就可以成立；从法律拟制的角度出发，我国刑法规定“醉酒的人应当承担刑事责任”，这就是拟制行为人具有行为和认识能力，而且醉酒驾驶犯罪处罚的根据即在于行为人的行为能力减弱，立法对于行为人行为能力减弱持否定态度，当然更不会将由行为能力减弱带来的无认识能力作为刑事责任消灭的根据。

四、如何认定追逐竞驶之故意

追逐竞驶情形下，行为人主观罪过指向的是追逐竞驶行为，如果行为人认识到追逐竞驶行为的性质而决意实施的，即可认定为犯罪故意。据此此种情形下，行为人主观罪过的认定所要考察的首要因素在于行为人的认识因素，即行为人需对哪些内容有认识，应当认识到何种程度？

追逐竞驶，不能是单方追逐他人，否则不成立竞驶。行为人必须认识到自己是在与他人互相追逐，竞赛速度，在认识到自己是在追逐他人的同时，行为人也应当认识到他人正在追逐自己，换而言之即行为人应当认识到自己是在与他人共同行为中，仅认识到自己的追逐行为，没有认识到他人在追赶自己的，或者认识到他人的追逐行为，但自己没有追逐行为的，双方没有形成互相追赶的共同故意的，不应认定为追逐竞驶的故意。追逐竞驶行为要求双方达成追逐竞驶行为的共同故意，而这一故意的形成并不需要行为人之间存在明示的意思联络，行为人即使在驾驶过程中形成相互追逐竞驶的故意的，也可以认定为危险驾驶罪。

对于超速是否是行为人认识内容的范围，笔者认为，虽然行为人追逐竞驶的行为以超速为要件，[22]但行为人是否认识到自己行为已经超速并不妨碍主观故意的成立，行为人明知自己与他人追逐竞驶，但没有意识到自己是超速状态的，不应否定主观故意的成立。理由是本罪处罚的核心在于行为人追逐竞驶的行为，对于速度的认识并不影响行为人对于危险驾驶行为存在一般的、社会的认识，行为人不必具有认识。进而言之，行为人亦不必对情节恶劣有明确的认识，行为人实施的追逐竞驶的行为只要具备了情节恶劣的条件即可构成犯罪，不必再要求行为人对于情节恶劣的情形存在主观认识，事实上，诸多情节恶劣的情形都是行为人在行为时所无法预料的。

最后，追逐竞驶情形下，行为人是否需要具备流氓或者寻求刺激等特定动机或目的？笔者认为，这一目的要件是不必要的，行为人无论基于何种目的或者动机实施追逐竞驶行为的，都应当构成危险驾驶罪。例如两行为人为寻仇在道路上竞相追逐，互相超越，给公共安全造成极大威胁的，同样应当认定为危险驾驶罪，而不应考察行为人是否具备特定的目的或者动机。当然，如果行为人基于其他犯罪目的而实施追逐竞驶行为的，例如意图杀死他人而与他人在道路上追逐竞驶的，则可以构成其他罪名，但这并不妨碍危险驾驶罪的成立，二者属于想象竞合犯的关系，按照刑法规定应当以其他罪名论处。

[1]参见叶良芳：《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》，载《法学》，2011（2），13页。

[2]参见《机动车运行安全技术条件》，http://www.lnciq.gov.cn/ywpd/jdjy/jybz/200811/t20081125_6696.htm，2012年5月12日访问。

[3]理论上认为，构成要件的不法还包括阻却违法事由的事实前提，但在讨论本罪故意的认识内容问题上并不涉及阻却违法事由，故在此未予讨论。

[4]参见黄荣坚著：《基础刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第135页。

[5]参见陈家林著：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第216页。

[6]【日】团藤重光著：《刑法纲要各论》，创文社1990年版，第182页以下。

[7]【日】内田文昭著：《刑法各论》，青林书院1996年版，第456页以下。

[8]参见陈家林著：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第216页。

[9]参见戴有举：《危险驾驶罪初论》，《中国刑事法杂志》2011年第1期。

[10]参见【德】克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第1卷），法律出版社1997年版，第279页。

[11]参见【日】前田雅英著：《刑法总论讲义》（第四版），东京大学出版会2006年版，第102页。

[12]参见张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，《人民法院报》2011年5月11日，第6版。另参见戴有举：《危险驾驶罪初论——对﹤中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）﹥第22条之解读》，《中国刑事法杂志》2011年第1期。

[13]参见【日】山口厚著：《刑法总论》（第二版），有斐阁2007年版，第46页。

[14]参见【德】约克·艾斯勒著，蔡桂生译：《抽象危险犯的基础和边界》，载《刑法论丛》第14卷，第331页。

[15]参见《深圳办理醉驾案件半年面临多重难题》，http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2011-12/06/content_3167633.htm?node=7863，2012年5月14日访问；另参见《“隔夜醉驾”的哥获轻判两个月》，http://epaper.jinghua.cn/html/2011-07/23/content_682922.htm，2012年5月14日访问。

[16]当然，如果行为人被他人灌入大量酒精，导致对于酒精作用的状态都没有认识的，则应否定故意的存在。

[17]理论上一般认为，区别事实的错误与法律的错误，其关键在于行为人是否对该具体的构成要件要素具有一般的、社会的认识，如果具有即肯定构成要件事实认识的存在。参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第254—255页。

[18]这是根据张明楷教授关于违法性认识的可能性的观点而得出的结论, 即如果行为人根本不可能认识到自己行为违反刑法, 则应当认为不具有非难可能性. 参见张明楷著：《刑法原理》，商务印书馆2010年版，第297页。

[19]过失饮酒并不意味着对于危险驾驶行为也是过失，行为人对于饮酒后的酒精作用状态仍然有认识，只不过基于陷入无责任能力状态，导致驾驶行为的认识存在说明难题。持原因自由行为理论的观点也肯定过失饮酒后醉酒驾驶行为的可罚性，然而对于其故意的说明却转移给推定的理论，这反而证明了原因自由行为理论对此情形故意的说明存在缺失。参见戴有举：《危险驾驶罪初论——对﹤中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）﹥第22条之解读》，《中国刑事法杂志》2011年第1期。

[20]参见于改之：《论外国刑法中的原因自由行为》，《山东大学学报》，2000年第2期。

[21]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第287页。

[22]参见张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，《人民法院报》2011年5月11日，第6版。