网络犯罪对刑事管辖权的挑战与应对

论文提要： 随着网络技术日新月异的发展，网络给各个法律部门带来一系列的新问题、新挑战。表现在刑事领域，网络犯罪的界定、网络犯罪的刑事管辖权，都成为刑法学者首先应当探讨的问题。网络犯罪虽然给刑事管辖权带来了冲击和挑战，但是它仍然不能动摇传统管辖权的根基，而只需在此基础上予以适当的调整。依靠国际合作来确定新的原则和调节各国之间的刑事管辖权的冲突，才是解决网络犯罪刑事管辖权问题的最终办法。（全文共计8316字）  

法律的空间效力是以地域为基础的，即对人、事、物的适用只限定在一定的地域范围内，如一个国家的法律只对其主权范围——本国领域内才具有法律效力。传统的刑事管辖权也是建立在这种基础之上的。综观世界各国关于刑事管辖权的规定，都是采用以属地管辖为基础，兼采国籍管辖、保护管辖和普遍管辖的折衷原则。而在刑事司法管辖权上采用的犯罪行为地、结果地或被告人住所地的标准也是以地域特征来设置的。网络空间的出现却使得这一基础发生了动摇。网络空间又称赛搏空间（cyberspace），赛搏空间是计算机网络化把全球的人、机器、信息源全都连接起来，形成一种新型的社会生活和交往空间，它区别于现实的生存空间，是一个没有客观实体的空间，是一个数字化的虚拟空间。[5]因此，物理上的空间已经不存在，无地域性成为网络空间的本质所在。而承认网络空间之无地域性的同时，无形之中取消了法律之地域标准，使其成为“没有法律没有边界的新大陆”，从而向以地域性为主要特征的刑事管辖权提出了挑战。

一、网络犯罪对“折衷管辖原则”提出的挑战

我们知道，传统刑法在刑事管辖权上多采用以属地管辖为主的原则，也就是刑事管辖理论的“四空间”说，即领陆、领水、领空和“拟制领土”。而针对计算机网络出现的“虚拟世界”，有人将这一空间称作“第五空间”。对于发生在本国领域外，又非直接针对本国及其公民的“第五空间”犯罪，运用“折衷”的传统管辖理论显然难以覆盖。例如，无国籍人A在B国某网站实施了通过因特网传授邪教教义并发展邪教组织的行为，访问该网站的任何人因此均可在网站主页上读到其教义并在线入教，这样，A的行为无疑涉嫌构成中国刑法第300条规定的有关邪教组织的犯罪。然而对于本案，根据传统的折衷管辖原则，中国刑法很难管辖。另外，“折衷管辖”原则对于“抽象”越境问题也难以解决。所谓“抽象”越境，是指行为人本身或其犯罪行为并未在某一国家内实施，而只是在互联网上一信号或者数据传输方式跨越了某国国境。[6]对于此类犯罪行为，被越境国是否有管辖权是一个尚待研究的问题。如果认为有管辖权，那就否定了传统的刑事管辖理论，如果认为没有管辖权，那么对于“当罪犯轻易地强制进入计算机终端位于自己国家领土内而数据库位于国外的程序时”，该国难道就不进行管辖了吗？

刑事司法管辖权的确立依据在于犯罪行为地或结果地之一处于某一管辖区域内。由于网络空间无国界的特点，以及网络行为的辐射性和随意性，给判断犯罪行为地和结果地带来了困难。1、在“虚拟世界”里，行为地是难以发现、确定和控制的。只要有台电脑，借助一根电话线和一个账号就可以随时随地的“上网”，“下网”后又不知踪影。如果利用电脑上网可以通过IP 地址确立其行为地的话，那么用手机等高级通讯工具上网更不可能查到行为地了。2、在网络空间中，犯罪结果地也将冲破传统管辖的制约和束缚，网上的一个行为所造成的结果可以跨越不同的地区、国家甚至辐射到全世界。例如，2000年5月，菲律宾两个犯罪嫌疑人制造了“I Love You”（爱虫）病毒，致使包括菲律宾在内的许多国家的用户受到重大损失，但是由于菲律宾欠缺相关的法律规定而使得两人无罪释放。根据犯罪结果地的认定标准，其他受害国家也可以对此主张刑事管辖权。但是菲律宾就拒绝了作为犯罪结果地之一的美国的引渡请求。犯罪结果地的不确定性使得一个刑事案件可以受到多数国家的管辖，而最终由哪个国进行管辖也是一个难以解决的问题。

将原有的管辖理论适用于网络空间，所面临的最严峻的问题就是各国或享有独立刑事诉讼权的行政区之间的司法管辖权的冲突。[7]将一条信息或一个图片登录到国际互联网上，在全球范围内均可以收到，如果其内容触犯了其中一些国家的法律，就可能在这些国家受到指控。因此可以说，一个人一旦使用了互联网，他就将自己置于世界各国、各地区的司法管辖之下，他不仅要关注本国法律，还要了解外国法律。由此导致的后果是，一个人在网络空间中实施的一行为违反了某一国或某一地区的法律，其他人如果想使其遭受法律制裁，便可以通过该国设置的计算机进入互联网，登录到该网页，从而使该行为的行为地或结果地拓展到本国，以此主张本国的刑事司法管辖权。如著名的美国政府诉托马斯夫妇案就是采取的这种方式成功的起诉了行为人。由于网络犯罪严重的危害性和辐射性，各个国家和享有独立管辖权的地区都意图将自己的管辖权从传统的领域内扩展到整个虚无空间的网络中，然而适得其反的是各个国家和地区的刑事管辖权将会互相受到更大的限制。[8]另外，由于国际上缺乏有关的规定和协商机制，还会出现一些难以解决的问题，例如，一个无国籍人在公海上或南极洲向国际互联网上发布一条关于种族歧视的消息，根据普遍管辖原则和犯罪结果地原则，世界上大多数国家都可以对其主张司法管辖权，但是究竟管辖权应由哪个国家来行使，目前并没有一个统一的解决办法。      

二、对于网络犯罪刑事管辖权的理论及立法回应

针对网络犯罪带来的冲击和挑战，国内外的学者、立法当局以及一些国际机构纷纷提出相应的理论和措施，以期解决网络犯罪的刑事管辖权问题，具体表述如下：

（一）新主权理论。主张应当由ISP以仲裁者的身份来裁决网络犯罪。主张者认为网络空间正在形成一个新的全球性的市民社会，它有自己的组织形式，价值标准以及完全脱离政府拥有自治的权力，从而建立起促进自由发展的“网络大同世界”。人一旦进入网络世界，则应适用网络世界的法律，而不再使用现实世界中各国不同的法律，所以称之为“网络自治论”。[9]然而，这种提议至少现在是不可行的：作为系统管理人的网络服务商ISP并不具有制定网络法律和制裁网络犯罪的能力；况且，各个国家也不可能放弃自己的主权，对危害自己国家或国民的行为坐视不管。因此，这种理论在实践中没有一个国家采用。

（二）独立的网络管辖权理论。这种观点认为网络空间应该像公海和外层空间一样，作为一个新的独立管辖区域而存在。对此，批评者认为，虽然网络世界中的时间、地点的意义与在现实世界中的意义不尽相同，但是它不能脱离现实世界而存在。互联网上的行为既不是发生在外层空间，又不是发生在一个与现实社会完全平行不交叉的空间，这一虚拟空间是基于真实的物理结构(即各种线路及各种计算机设备所连接构成的系统)的一个数字化空间。人们虽然不能物理地进入这一空间,但通过各种数字化的界面,可以与真实空间相似地通过网络来完成各种活动。[10]因此,网络犯罪的管辖显然不能与现实世界相分离,它不应被排除在其发生或进入的国家的管辖权之外,否则就缺乏可操作性。

（三）网址来源国管辖原则。由于每台计算机在网络上都具有唯一的虚拟的物理地址——网址，所以每次网络的使用都可以确定留下活动记录的计算机，从而确定在一定时间空间内使用该计算机的行为人，相对而言，行为人的网址还是一个比较稳定的因素。因此主张者认为应当以网址作为新的管辖基础， 进而确定网络犯罪的刑事管辖权，但该种主张同样存在缺陷。尽管一个自然人在同一时间只能出现在一个特定的地点，但一个网址拥有者可以同时访问许多的网站或者被许多人访问，从而出现在不同的区域内。这意味着与网址有关的物理地址除了该网址的服务器位置所在地外，还包括世界上任何网络可以触及到的地方，进而意味着网络犯罪有可能应受全球所有法院和法律的管辖。[11]另外，此种理论还将非网址所在国的管辖权排除在外，即一国对在他国所属的网址上针对本国的犯罪行为就不能行使管辖权，显然是不能被接受的。

（四）扩大论。即在不影响和不损害国家主权原则前提下，将现行刑法的管辖“领域”有限的扩大到网络第五空间。例如，马来西亚国会通过的《效仿及多媒体法令》中规定，不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪，就认为是在马来西亚境内犯罪。但是，如何把握这一扩大的度显然是这一理论的难点所在，马来西亚的做法就有过宽之嫌。此外，管辖权的扩大，还易造成与别的国家的管辖权的冲突，易导致案件数量的增加，加大司法机关的压力和国际协助的困难，同样也不利于人权的保障。

（五）美国的“接触管辖原则”。一般是指“必要的接触”（necessary contacts）或“持续且实质的接触”（continuous and substantial contacts）。指在网络行为的管辖权争议中，非属一州居民的被告通过网络行为与法院管辖权区域发生接触，是否足以使法院对该被告取得对人管辖权，其判断基准通常在判断是否符合传统的最低接触原则，即被告必须有目的地于某一州法院管辖区域为行为，将其行为指向该州法院管辖区域，而获取该州法院管辖区域法律的利益及保护。[13]美国曾有原告从网络上看到别州网站发布的侵权广告而要求本州法院受理其控告被告其商标权诉讼，结果该法官判决该法院缺乏对此案管辖权的案例。受理此案的美国法官们担心会造成这样一个后果，任何地方的原告对被告提起诉讼，原告主要营业地的地方法院都能取得对被告的管辖权。但是，美国的“接触原则”仍然受到很多的批评，因为这样的管辖基础过分依赖法官们的自由裁量，如果法官们意图将某网络行为置于该州法院管辖之下，可以通过下载、接收电子邮件、询问等方式使其行为符合“接触原则”，在实践中容易造成“长臂管辖”，引起不必要的管辖权冲突。但是，在确定管辖权时这种原则采取的“针对性”或“指向性”标准是有一定的可取之处的。

（六）有限保护原则，或者可以称为“侵害或者影响关联性”标准，主张有限度的拓展保护管辖原则。关联性的具体含义，是指某一具体的犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成了实际损害或者影响，即已经对本国国家或者公民发生了直接联系。存在关联性的则享有行使管辖权；不存在关联性的则不享有刑事管辖权。这种观点借鉴了美国“必要接触”理论的形式意义。支持这种观点的学者认为，有限保护原则充分考虑了具体网络犯罪对不同国家具体法益的损害，从实质意义上确定管辖权归属，避免无利害关系国家争夺管辖权的情形。但问题是：1、“关联性”标准不确切，各国难以形成统一的认识；2、就保护本国利益而言可为周密，但如果行为人是外国人，则必然引起国与国之间的法律冲突。因此如果要彻底实行这个原则是很难的。

（七）传统管辖权说。这种观点认为，网络对现有的法律体系并未形成真正的挑战。脱离于现实空间的网络空间并不独立存在。网络犯罪与普通犯罪只存在地点、数量上的差别，但都是发生在现实空间中的某一点。这一点要么位于一国领域内受该国司法管辖，要么置于一国之外如公海或外层空间，而后者也可以使用其他如国籍、普遍管辖等连接点进行管辖。因此，网络并没有带来什么本质性的变化，“没有理由害怕法律不能应付新的事件，法律会跟上网络空间的发展。”[14]对于这种观点，我们认为在很多情况下是可取的，因为很多网络犯罪确实可以依靠传统管辖来解决。但是，这种观点无视网络犯罪带来的新问题，过于高估法律本身解决问题的能力，与其他观点相比又显得过于保守了，比如，对于网络犯罪跨越多国以及抽象越境问题，依靠传统管辖权是解决不了的。

三、网络犯罪刑事管辖权的确定

网络是一门高新技术，伴随着它向社会各个领域的无限扩张，出于对新型科学技术的不解以及对其负面效应——网络犯罪带来的危害性的不安，尽可能地将刑事管辖权扩张至整个网络领域几乎成为所有立法、司法者甚至理论研究人员的主张。但是在极力扩张刑事管辖权的同时，我们可以看到这种做法的负面性：每个人在上网的时候必须关注所有国家的法律，否则他将成为某国请求引渡的对象，法律的安全价值荡然无存；多个国家同时对一行为主张刑事管辖权，造成司法甚至外交上的冲突；各国司法机关也将为越来越多的涉外管辖权问题疲于奔命……对此，有学者已经提出，必须冷静面对网络犯罪带来的挑战，正视刑法的滞后性，立足于刑法的谦抑性，对传统的刑事管辖权加以适当的调整，才是正确地解决办法。无独有偶，国际社会也已出现摒弃或限制管辖权扩张论的做法。例如在国际私法领域就已经出现了“禁止的管辖权”理论，根据此理论，在网络空间中考虑管辖权问题时，下列管辖权时被禁止的：第一，当事人的国籍；第二，被告的出现（虚拟出现）；第三，美国式“最低限度标准”。国内最近提出的有限扩大属地管辖原则以及有限保护原则的理论也是从限制盲目的扩大论的基点上提出的。但是，无论单独使用哪一种原则，其不足之处都是明显的，而且，单纯在理论上提出而缺乏相应的措施也是解决不了问题的，因此，要全面地解决刑事管辖权问题，笔者认为应当采取以下的方法：

（一）以传统管辖权为基础、以有限保护原则为补充的原则。对于简单的网络犯罪，没有必要套用复杂的原则来解决管辖权问题。对于非涉外网络犯罪，仍采用犯罪地和被告居住地法院管辖原则；而对于涉外网络犯罪，则应采用属人主义和保护主义原则来行使管辖权。例如，一个人在国内通过网络散播病毒且依本国法构成犯罪，那么这个国家就直接可以对行为人提起诉讼而他国也不会产生任何异议。对于利用传统管辖权解决不了的问题，才可以使用其他的原则。比如对于发生在本国境外，由非本国籍人实施的非直接针对本国及其公民的犯罪，如果该行为与本国及公民有实际的联系或造成实质的影响，该国就有权管辖。又如抽象越境问题，也可以根据有限保护原则来解决——对于单纯的“抽象越境犯罪”，被越境国无刑事管辖权。但是，如果行为人在“信号过境”的过程中，其犯罪行为对于被穿越国家或者公民已经形成实际侵害或者影响，此行为已非单纯的“信号过境”，根据“有限保护原则”，被穿越国当然有刑事管辖权。

（二）依靠国际合作。正如我国台湾学者指出，仅仅在国内法确定管辖权规则，对于具有跨国性质的网络犯罪而言，并无根本防制之可能。即便是我们确定了犯罪地，也可能产生管辖权冲突。在依据以上原则拥有管辖权的多个国家中，我们如何考虑各种领域内和领域外的因素，协调它们之间的管辖权冲突？如果几个国家对于同一案件同时进行了调查和追诉，我们如何协调这种冲突？也因为如此，各国在考虑到跨国犯罪追诉之困难后，认识到只有国际合作方能对利用网络从事犯罪指行为人有实质的规范和警惕；同时，基于各国国情及法制文化背景的差异，只有全球一致的立法才能提供网络使用者具体明确之指针，不致因跨越国界而受到两种内容迥异系统之规范。[15]由此，欧洲《关于网络犯罪的公约》得以诞生。该公约在刑事管辖权方面采取了传统的“属地优越权”与“属人优越权”原则，并规定，当不只一方对一项根据本公约确定的罪行主张管辖权时，有关各方应经过妥善协商，决定最适合的管辖权。该公约在制定网络犯罪的国际规范方面开创了先河。我们认为，国际社会应当尽快达成协议，在全球范围内制定一个公约，在公约中关于刑事管辖权问题应当强调以下几个方面：1、确定刑事管辖权的规则。在依靠传统规则之外，在各国协商一致的情况下还应结合网络犯罪的特点规定一些补充规则，我们认为，“有限保护规则”是较为可取的。2、确定清晰的司法优先权标准。在多个国家根据规则同时主张刑事管辖权时，可以根据一定的标准确定管辖权归属，具体标准应考虑以下几个方面：（1）管辖地与行为或行为人是否具有最密切联系；（2）行为人是否能在管辖地得到公正的审判（3）管辖地的审判结果是否可以方便的落实到行为人或其财产之上（4）该地的管辖是否与国际礼让、司法管理、公正原则相适应（5）对行为人的惩罚是否及时有效。 [16]3、制定关于引渡、协助调查取证等协助措施，并鼓励各国通过签订多边条约或双边条约的方式以保证这些协助措施的顺利实现，以及承认他国的生效判决的效力，避免对行为人的人权造成损害。

综上所述，我们认为，以传统的刑事管辖权理论为基点，以有限保护原则为补充，可以从理论上全面地解决网络犯罪带来的刑事管辖权的问题；而依靠国际条约与国际合作则可以为这种理论提供实现的有效途径与保障。而只有通过国际条约与国际协助使这种原则成为国际普遍认可的原则时，才能够彻底地解决网络犯罪带来的刑事管辖权难题。