民法公平原则在审判实践中的异化与回归

——以某基层法院部分上诉改判案件为分析样本

论文提要：公平原则是民法的基本原则之一，民法公平原则运用于审判实践具有重要的理论价值和现实意义。但在基层法院审判实践中，不恰当地适用公平原则作为裁判依据，损害了司法裁判的公信力，导致公平原则的异化。本文试图从所在基层法院的审判实例中，抽象出民法公平原则异化的表现形式，剖析审判实践中误用或滥用民法公平原则可能诱发的道德风险、法律软化、公信受损等一系列负面效应，从司法理念、实务操作及外部环境等层面探讨民法公平原则在审判实践中的理性回归。

我国现行民法体系中，具有民法总则意义的《民法通则》从立法层面确立了公平原则作为民法基本原则的地位。基层法院审判实践中亦不乏以公平原则作为裁判依据的判例。然而，不少依据“公平原则”作出的判决并没有令当事人信服，有些还被上级法院以“适用法律不当”为由予以改判。[1]理性看待民法公平原则在司法层面遭遇的“不平”，对于树立法律权威、提升司法公信具有重要意义。

一、问题的提出：基层法官的困惑

基层法院承担了大部分的一审民事案件审理工作，要将千奇百怪的纷争与整齐划一的法律条文一一对应，并不容易。通过以下两起二审改判案件的对比可以发现，当适法的结果与内心公平理念不一致时，法官们常常面临两难选择。

案例一：原告龚某诉称，某日骑自行车沿一条混合车道行驶时，受到途经此地的一台公交车撞击倒地受伤，要求公交车运营公司承担赔偿责任，后者则否认发生了交通事故。交通管理部门表示，现场相关痕迹已灭失，交通事故无法进行认定。由于缺少《交通事故责任认定书》这一关键证据，一审法官穷尽了各种调查手段，均无法得出交通事故发生的结论，但考虑原告受伤属实，最终“适用公平原则”，判定原、被告双方承担同等责任。一审判决后双方当事人均上诉，二审予以改判。

案例二：某小区数十名业主因不满物业管理公司的服务，集体拒交物业管理费，被物业公司以违约告上法庭，要求补缴物业费并依照合同约定支付“滞纳金”（实际是延迟履行的违约金）。一审法官认为，物业公司提供的物业服务确有瑕疵，可扣减相应比例的物业管理费，但业主拒交物业费的行为亦构成违约，应承担违约责任，支持了物业公司要求业主支付“滞纳金”的请求。案件上诉后，二审法院以“原审适用法律不准确”为由，撤销了一审判令业主支付滞纳金的判项。[2]

案例一中，一审法官认为，在双方当事人均无法证实自己主张的情况下，承担同等责任比较“公平”，结果双方当事人均不领情；而在案例二中，尽管一审法官也觉得判令业主承担违约责任有违公平，但认为合同法没有规定承担延迟履行违约责任的除外条件，遂“依法”支持了物业公司的滞纳金请求，最后遭到二审法院否定。

在这两个案例中，一审法官们对于是否适用公平原则纠结不已，似乎用与不用都难以使当事人信服，而上级法院的否定评价更是使得基层法官追求公平正义的勇气频频受挫。两相对比之下，基层法官对于公平原则的困顿可见一斑：民法公平原则究竟为何物？法官到底该不该用公平原则来裁判？民事审判中运用公平原则的尺度何在？

二、民法公平原则作为裁判依据的正当性

本文所称的“民法公平原则作为裁判依据”，是指法官在民事案件审理中，直接援引“公平原则”作为判决理由和依据。要解除民事法官的困惑，首先要从理论与实践层面明确民法公平原则作为裁判依据的正当性。

（一）民法公平原则的内涵

在东西方的传统文化中，公平主要是一种道德规范，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、合理为标准来加以确定。[3]民法意义上的公平主要强调的是权利和义务在社会主体间的合理分配。徐国栋教授在其专著《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》中，将公平表述为“以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和民事责任分派的要求”。[4]

不过，以笔者有限的阅读来看，不少民法学专著或文章都没有对民法公平原则的概念作出明确的界定，而是以列举的方式，从民事行为、民法立法、民事司法应遵循的价值追求等不同层面对其加以描述。[5]

笔者非常赞同从权利和义务均衡的角度阐述公平原则的含义，即：民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事行为；当民事主体间的利益平衡关系遭到破坏时，应以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。

（二）民法公平原则作为裁判依据的理论价值

其一，适用公平原则是保障法律适用之灵活性的必然要求。民法基本原则是立法者能动地对模糊认识对象加以规制的结果。正因为模糊认识对象难以把握，立法者只好设置几条相对明晰的界限加以弹性的规制。[6]简言之，设置包括公平原则等民法基本原则的意义在于：以法的模糊性保障法律的灵活性和开放性。

其二，适用公平原则是衡平原则的基本价值追求。衡平原则基于这样一种观念：既有法律规范是有缺陷的，必须确立一种效力更高的法律规范，在既有法律规范出现缺陷时对其加以补正，其实质是授予司法机关一定的自由裁量权。虽然我国同其他大陆法系国家一样，没有严格形式意义上的衡平法，但衡平观念在中国法律思想中早已有之。尽管民法学者们对公平原则的表述不一而足，但大多认可：公平原则赋与了审判机关一定的自由裁量权，对于弥补法律规定的不足和保证私法自治原则的实现，具有重要意义。[7]

（三）民法公平原则作为裁判依据的现实意义

从当前的民事审判工作实践来看，适用公平原则裁判案件亦有其现实土壤。由于法律规定中存在相当数量的不确定概念，需要法官以一定的价值判断标准对其进行补充，公平原则正是作为一种法律解释方法运用于司法实践。另一方面，随着社会生活的演变与发展，民事立法的滞后性不同程度地显现出来，不少新型案件找不到对应的法律规范，而法官又不得拒绝裁判，此时公平原则必须担当起规范法官自由裁量的使命。

三、民法公平原则在基层法院审判实践中的异化

如前所述，民法中的公平原则运用于审判实践，旨在通过法官行使自由裁量权，弥补法律规定的不足，但由于在司法层面的不恰当运用，导致裁判结果不被广泛接受，伤及法律权威和司法公信，本文借用社会学上的概念，称之为公平原则在审判实践中的异化。[8]

（一）公平原则异化的表现形式

从笔者所在基层法院对部分上诉改判案件的质询情况看，误用公平原则裁判案件主要有以下几种情形：

1.在现有证据无法还原案件事实时，把公平原则作为“兜底条款”，对双方当事人“各打五十大板”。突出体现在侵权纠纷案件中，法官依据现有证据无法认定侵权事实及责任归属时，判令双方共同担责。如前文所述的交通事故赔偿案例，一审判决形式上是运用“公平责任原则”（公平原则在侵权行为法中的体现），实质上是将“双方均无法证实侵害事实的发生”等同于“双方对损害事实的发生均无过错”（适用公平责任原则的法定条件），突破了民事诉讼“谁主张，谁举证”的证明规则和侵权行为法上的归责原则体系，本意是要化解矛盾，却落得两边不讨好的尴尬境地。

2.把公平原则作为对弱势群体施以特殊保护的法理依据。在劳动争议等涉及弱势群体的案件中，法官过多考虑弱势一方当事人的生活困难和涉稳因素，当依据现有法律，将导致对弱势一方当事人不利的裁判结果时，法官遵循“公平理念”，作出倾向于保护弱势群体的判决。如：一起涉及改制企业的劳动争议案件中，某职工因担心企业改制后工作及生活无保障，拒绝与改制后企业签订劳动合同，后被企业以拒签劳动合同为由解除劳动关系。一审法官考虑到劳动者一方生活困难，且拒签劳动合同的原因可以理解，认定企业解除劳动关系的行为无效，后被二审法院以“适用法律不当”为由，予以改判。

3.将公平原则扩大适用到当事人与社会之间的利益平衡。在审判实践中，所谓“案件审理的社会效果”实际上暗含了法官对于当事人与社会之间的利益平衡，而在基层审判实践中，二者难以兼顾的情形时有发生。尤其是在引发社会关注的新类型案件中，法官更多考虑了案件审理结果的社会效应。在一起原告声称银行卡被他人复制后“盗刷”的储蓄合同纠纷案件中，一审法官认为银行应承担因技术原因导致无法识别取款人身份的交易风险，而持卡人亦对储蓄密码泄露存在过失，最终认定“双方各承担50%的责任”。案件上诉后，二审以原告未能举证证实银行卡系“盗刷”为由，驳回原告诉请。事实上，类似案例在全国法院判法各异，一度引发舆论关于“银行卡不设密码是否更安全”的激烈讨论。[9]本案中，法官们除了考虑储户个人的诉求外，还不同程度地融入了维护社会诚信、保障金融安全等多元司法价值目标，并因为取舍的不同而作出各异的判决。

4.以公平原则掩盖自身法律知识储备的不足。许多法官习惯于一种“民事法律关系定性的裁判方法”[10]，即：先给争议的法律关系定性，再去找相对应的法律。如果这个“找法”的过程不太顺利，或者适“法”的结果与心目中的公平理念有差距，就很容易用公平原则来“搭桥”，越过法律适用的障碍。很多时候，这个障碍其实是由于对法律知识的掌握不全面造成的。在本文开头提到的物业费纠纷一案中，尽管一审法官也认为判令“借欠费维权”的业主承担违约责任有违公平，但却找不到对业主有利的法律依据，认为被改判是由于自己运用法律过于谨慎、该用“公平原则”的时候没有用。如果不用公平原则，是不是就没有办法作出对业主有利的判决呢？其实不然。作为被告的业主完全可以行使“同时履行抗辩权”，对抗原告物业公司的“滞纳金”请求权，而法官只需要审查被告提出的抗辩事由是否合法（比如：业主辩称的物业服务不到位，是否有证据证实、是否属于物业服务合同约定的服务项目等）。换句话说，被告只要提出合法的抗辩事由，就可以阻却原告的请求权，法院据此判决驳回原告的诉讼请求[11]，不存在适用公平原则的问题。

（二）公平原则异化所涉案件的特点

笔者发现，一审运用公平原则裁判而被二审改判的案件，大多呈现出以下几个特点：

1．多数案件并非法无明文规定。如前述劳动争议案件中，国务院颁布的《劳动合同法实施条例》已明确规定，“劳动者不与用人单位签订劳动合同，用人单位应当书面通知终止与原告的劳动关系”。只要发生了劳动者不签订劳动合同的事实，且用人单位履行了书面通知义务，就应当认定用人单位有权解除劳动关系，至于劳动者不签订劳动合同的原因，则不在本条考虑之列。然而，一审法官为了平衡双方利益，以“公平原则”充当“衡平法”，作出倾向劳动者一方的判决。

2．当事人大多涉及弱势群体。当事人是否具有弱势群体身份，往往成为法官运用公平原则的隐性砝码，如：劳动争议案件中的劳动者一方，储蓄合同纠纷中的普通储户，继承纠纷中的女性继承人，等等。本文开头引用的交通事故赔偿案件中，一审法官亦称“考虑到原告的农民工身份”，其隐语是一个农民工与公交公司在诉讼能力、经济地位上严重不对等，公交运营公司理应分担原告的损失，确保原告能得到医治。

3．案件服判息诉效果普遍不佳。这些坚持“公平原则”而被改判的案件并没有实现一审法官期待的化解社会矛盾、体现公平正义的预期效果：不少案件遭遇了双方当事人上诉、二审法院改判、改判后一方当事人申诉的连锁反应，有的至今还面临是否进入再审的悬念。

（三）公平原则异化的负面效应

民事审判实践中出现的公平原则的异化现象，至少在三个方面存在隐忧：诱发“道德风险”、损害法律权威和伤及司法公信。

1．诱发“道德风险”。民法的公平主要强调和保护的是个体公平，公共利益并非民法追求公平的当然目标，“如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是民法的异化”。[12]个案审理中，不恰当地运用公平原则，反而会因为牺牲了民法所维护的个体公平而形成不良的社会导向。比如，在倍受争议的银行卡“盗刷”案件中，从表面上看是平衡储户与银行的利益，而实质上是赋与了司法裁判更多的、原本应由政府管理部门主导的社会责任。在这样的思维模式下，个案的实质公平与否并不是最重要的。其后果是，无论是判决储户胜诉还是银行胜诉都可能产生“道德风险”：要么是越来越多的人恶意刷卡后向银行索赔，并以此作为生财之道；要么是银行缺乏改进技术的动力、怠于更好地维护存款安全。

2、损害法律权威。法律原本就是公平原则的定型化。在法律有规定，或虽然规定不明但可通过类推适用等方法作出解释时，如果直接适用公平原则而不适用法律具体规定，必将导致法律权威降低，形成“法律的软化”。[13]比如前述的交通事故赔偿案件，依据一般的举证责任制度，当“发生交通事故”的事实真伪不明时，应由主张该事实的当事人承担不利诉讼后果，如果判令双方当事人平摊“不利后果”，实为法官通过自由裁量，排除了法定的举证责任规则，重新确定了举证责任分配，而本案显然并不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确定的法官得以自由裁量的情形。[14]此外，审判实践中为保护弱势群体而借“公平原则”纠偏的情形也比较常见，但何为“弱势群体”并没有公认的、明确的标准，同样会造成法律解释与适用上的随意。由此也不难理解，为了维护法律的权威，防止解释者的恣意和诚实信用原则的滥用，法解释学上禁止“法律的软化”。[15]

3、降低司法公信。所谓“公平”实际是社会道德标准，具有不确定性，[16]它受制于具体的判断标准和个体的主观感受，依据不同的标准，会出现不同的公平结果和不同的公平形式。[17]有一个兄弟两人分蛋糕的例子，非常形象地说明了公平含义的不确定性：两人平分从人数标准看是公平的，谁更饿谁多分从需求标准看是公平的，谁愿意多付钱谁多分从支付对价的标准看是公平的…… “公平”标准如此之多，恐怕很难选出一种令大家都信服的确定的标准。正是由于公平原则并不是一个含义非常明确的概念，司法实践中对公平原则的滥用将会导致人们对裁判结果缺乏明确的预期。当事人不断的上诉、申诉乃至上访也从另一个侧面反映出，以司法裁判形式表现出来的法律在人们眼中渐渐失去自身的可理解性和可信赖性。

总之，原本是用于实现公平正义的公平原则，由于裁判者不恰当地运用，在某些情况下悖离了公平原则的本意，最终削弱了司法公信的基础。

四、民法公平原则在审判实践中的理性回归

笔者以为，站在裁判者的立场，促进民法公平原则在审判实践中的理性回归，需要从观念、运作和环境三个层面努力探索。

（一）观念层面：树立慎用公平原则的司法理念

首先，理解民法公平原则的必要性和局限性。公平是民法的最高和基本价值取向，是人类追求自由和人格平等的外化表现。公平原则的出现可以弥补静态法律概念之不足，适应了民法调整复杂社会关系的需要，在某些情况下，“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也愈大”[18]，这是民事审判中运用“公平原则”的合理性与必要性所在。另一方面，基于民法之公平原则自身所具有的不确定性、非规范性等特点，其内涵与功能不能被无限扩大。

其次，辩证地看待公平观念的一般性与特殊性的关系。公平观念是对各种民事利益关系合理性的固有评判。法律定型下的公平观念，是立法者进行选择的结果，[19]代表了一般的公平观念。只不过由于法律考虑的是典型的和一般性的情形，而对于特殊的情况无法进行说明。因此，在民法视域内,当事人之间的实体公平,通过平等、意思自治、诚实信用等基本原则,即可基本达致。若当事人违反这些基本原则,可由其在民法上的各项制度予以矫正。[20]只有当法律规定无法实现上述目的时,才考虑以公平观念对当事人利益进行衡平。需要注意的是，运用公平原则并不意味着否定法律确定的一般公平观念，而是尽可能作出贴近个案特殊情形的说明。

再次，须接受民法公平原则相对于其他部门法的差异性。不同法律部门因其担负的作用不同，应有不同的价值取向。必须承认，民法是以个人利益和个人权利为本位的，民法所倡导的公平仅限于民事法律关系中个体之间的公平和平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平。若要依靠民法公平原则去解决由此产生的社会不公等问题，恐怕难以承受。

（二）运作层面：严格限定适用范围和程序要求

关于公平原则在民法诸多领域如何体现的问题，不乏理论阐述，比如：合同法上的情事变更原则、侵权行为法上的公平责任原则等。但遗憾的是，在审判实践中如何运用民法公平原则，却鲜见具有操作性的指引。[21]限于文章的篇幅及作者的学识，本文亦难以尽述审判实践中遇到的所有难题，谨从公平原则的适用范围和程序要求两方面加以探讨。

从适用范围上看，法官运用公平原则进行自由裁量主要是针对法律条文的解释，且不能违反法律明确、具体的规定，换言之，只有在法律存在不确定概念和一般条款的情形下才适用公平原则，比如：我国《合同法》规定，“在订立合同时失显公平的，合同应予撤销”，但“显失公平”这个法律概念不可能有一个确定的标准，不可能规定明确的构成要件，[22]这就需要法官自由裁量。至于公平原则能否介入对案件争议事实的裁量认定，笔者以为，应当尽可能避免。理由是：通过法庭审理认定的“法律事实”永远都不可能绝对等同于“客观事实”，民法允许“法律事实”与“客观事实”的差异存在；用主观意味浓厚的公平原则取代相对客观的证据规则，只会令“法律事实”变得更加不确定和难以接受；更为重要的是，运用公平原则本身是一个利益衡量的过程，而利益衡量是针对法律适用而言的，并不涉及案件事实。如果是证据规则本身存在“不公”，未能充分考量特定情形下双方当事人的举证能力等因素，则应通过修改证据规则或对证据规则作出合理解释来实现纠偏的目的。

从程序要求上看，为避免法官恣意运用公平原则，有必要从三个方面对法官行使自由裁量权加以规制。一是运用公平原则的推演过程应当尽可能公开、透明，体现在裁判文书的表述中，切忌用“出于公平原则考虑”这样的含糊措辞一笔带过，不仅要说明运用公平原则的理由（必要性）和推演过程（正当性），还要论述适用法律条文与案件事实的关联性，因为公平原则只是既有法律规范的补充，作为裁判依据时还必须和具体的法律制度相结合。二是发挥法院内部层级管理的组织优势，如果承办法官认为有必要运用公平原则，对涉及法条解释等事项行使自由裁量权，可提交庭务会讨论，必要时报请审判委员会讨论决定。三是改进上级法院对下级法院进行业务指导的方式：就个案而言，二审法院应避免以简单的“适当法律不当”为由，将案件发回重审或予以改判，而应在裁判文书中进行周延、充分的说理论证，向一审法官、当事人和社会公众传递准确的信息和导向。

（三）延伸层面：净化适宜法官公正裁判的外部环境

从本文开头的两个案例不难看出，法官对于运用公平原则裁判案件怀有一种“又想躲避、又想靠近”的矛盾心理。除了法官自身的专业素养外，外部环境也是重要诱因。

一方面，不能轻易否定法官试图运用公平原则传递正义导向的积极意义。不排除有些案件中个别法官怀着“葫芦僧判葫芦案”的侥幸心理，借公平原则掩盖判决论理的不周；但也有不少法官出于社会责任感，对于立法层面尚未解决的问题，遵循内心公平理念作出裁判。笔者以为，在当前社会形势和法治环境下，相比不折不扣地执行法律，法官运用公平原则的职业风险更大——既要面临当事人质疑、又要遭遇上级法院改判的压力，在此情形下法官（特别是基层法官）甘于承担社会责任的勇气尤其可贵。具体到对案件质量的考核评价中，对于确有必要运用公平原则进行自由裁量的案件，如果只是由于法官对公平的理解和利益衡量不同，造成判决被二审法院撤销或改判的，在考核中不宜轻易认定为“错案”。

另一方面，要消除法官偏好公平原则的外部诱因。在法律效果与社会效果的平衡中，受到案外因素的影响，过多地、片面地考虑社会效果，不得不用公平原则来实现诸多效果的“大一统”，往往是法官在判词中“不可言说”的理由。要为法官心理减负，还需理性看待社会公众对司法裁判功能的完美期待，在确保司法救济渠道畅通的同时，也要积极疏导把对社会不公现象的失望转移到司法层面的社会心理。

此外，还应充分发掘指导性案例的宏观指引作用。应当有针对性地就涉及运用民法公平原则进行自由裁量的案例进行类型化调研和总结，从中提炼出运用公平原则的标准和规范。与此同时，要梳理、整合发布案例的各种平台，建立指导性案例数据库和类型索引，提高案例发布的权威性、指导性和及时性，尽快统一具有普遍意义的新型、疑难案件的裁量标准，提升法院系统的整体应对能力。

公平是人类共同的理性追求。在民事审判领域，围绕公平原则的适用，还有许多未尽的课题有待理论与实践的丰富和完善，而忠实立法宗旨、尊重法律精神，既是审判实践中运用公平原则的根本要义，也是法官职业群体永远止境的追求。